Intervenção em administração de sociedades sinaliza papel da Justiça na ordem econômica

Intervenção em administração de sociedades sinaliza papel da Justiça na ordem econômica


Por Marcelo Guedes Nunes*

20|09|2010

O desentendimento ocasional faz parte da dinâmica da vida em sociedade. Sócios e administradores muitas vezes têm visões diferentes a respeito do rumo do negócio, da melhor decisão a ser tomada diante de uma oportunidade e da forma mais eficiente de gerir a empresa. Essas divergências são saudáveis e em regra acabam resolvidas através dos mecanismos societários de deliberação colegiada, em que diversas manifestações são vetorizadas em uma única vontade. Há, no entanto, situações mais graves em que as divergências se tornam impeditivas da continuidade da relação entre os sócios e, portanto, não são superadas pelos mecanismos societários regulares de deliberação. Tais casos acabam precipitando os sócios em disputas judiciais em torno da dissolução da sociedade, nas quais o juiz precisa decidir se a sociedade deve ou não continuar e, em caso positivo, quais sócios devem sair e quais devem permanecer na empresa. São as ações de dissolução de sociedade.

Uma disputa judicial surgida no ventre de uma sociedade é capaz de paralisar os trabalhos da administração. Ao mesmo tempo, a dinâmica competitiva do mercado não permite que a sociedade aguarde o transcurso normal de um processo de dissolução para retomar suas atividades. Para se ter uma ideia, no Estado de São Paulo uma ação de dissolução de sociedade leva em média, entre a distribuição em primeira instância e o julgamento em segunda, 4,75 anos. Por conta do tempo do processo, freqüentemente os juízes são confrontados com pedidos liminares de intervenção na administração, em que um dos sócios requer uma alteração na estrutura de gestão dos negócios no curso da disputa. O objetivo do pedido liminar é preservar a sociedade dos efeitos da disputa entre os sócios e garantir a operação regular da sociedade até o final do processo.

Por envolverem a intervenção direta do Poder Público na administração de sociedades, essas decisões foram escolhidas como objeto de um estudo quantitativo desenvolvido dentro do programa de doutoramento em direito empresarial da PUC-SP. A pesquisa analisou 78 acórdãos das 10 primeiras câmaras de direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferidos entre 1997 e 2010, que decidiram agravos de instrumento relacionados a pedidos liminares de intervenção na administração de sociedades.

Para padronizar os resultados, a pesquisa classificou os pedidos de intervenção em três modalidades: afastamento de administrador, inclusão de administrador e nomeação de administrador provisório. Foi considerado caso de afastamento quando um ou mais administradores foram removidos da gestão da sociedade. Foi considerado caso de inclusão quando um ou mais sócios ou ex-administradores foram conduzidos à gestão da sociedade. E foi considerado caso de nomeação de administrador provisório quando o Poder Judiciário indicou um terceiro independente para atuar junto à administração da sociedade.

Para fins da pesquisa realizada, foi empregado um sentido restrito para a expressão “intervenção na administração”, no qual se incluiu apenas os pedidos que buscaram afetar a estrutura dos órgãos de gestão, seja pela remoção ou pela inclusão de administradores com poderes de representação de sociedades. Essas decisões constituem uma forma de intervenção exponencial na vida da sociedade, na medida em que a alteração da estrutura de gestão dá inicio a um novo ciclo de atos jurídicos, que passam a ser praticados cotidianamente pela composição alterada da nova administração. Após sua nomeação, o novo administrador passa a praticar diariamente atos de representação da sociedade que impactarão nos seus resultados e na esfera jurídica de terceiros.

A intervenção na administração de uma sociedade é uma medida expressiva, que dá indicações sobre como o Poder Judiciário enxerga o papel da iniciativa privada e os limites de sua autonomia privada na gestão empresarial. Ao compreendermos quando, como e sob que fundamento os juízes interferem nos mecanismos de representação de uma sociedade, descobrimos qual a imagem que o Poder Judiciário faz do seu papel de agente indutor da ordem econômica e como o poder jurisdicional é combinado com os mecanismos regulares de funcionamento do mercado dentro da prática do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Algumas das conclusões mais relevantes do estudo são sumarizadas abaixo. A íntegra da pesquisa pode ser encontrada no livro "O poder de controle e outros temas de direito societário e mercado de capitais", da Editora Quartier Latin (2010). Vamos, então, às seis conclusões pontuais.

1. O tipo de sociedade e de ação judicial. A pesquisa mostra que 83,33% das sociedades analisadas eram limitadas empresariais, 12,82% eram simples ou civis, 2,56% eram anônimas e 1,28% eram sociedades de fato. No que diz respeito à quantidade de sócios, 43,59% eram bipessoais, 20,51% tinham três sócios e 10,25% tinham quatro sócios. Das bipessoais que tiveram a proporção das quotas identificada, 44,44% apresentaram quotas iguais (50% e 50%) e 55,56% quotas desiguais. A pesquisa mostrou também que essas sociedades se envolveram em um tipo de disputa específico, relacionado à dissolução do seu quadro social, e que acabou criando a demanda por uma intervenção na administração. 45% dos pedidos de intervenção foram deduzidos em ações de dissolução parcial com exclusão, pouco mais de 6% em ações de dissolução total, 5% em dissoluções parciais com retirada. Além disso, pouco mais de 35% dos pedidos apareceram em medidas cautelares acessórias às ações de dissolução.

A conclusão da pesquisa é que a sociedade típica objeto de um pedido de intervenção na administração é uma limitada de dois ou três sócios em que um deles teve a sua expulsão requerida em juízo. Não por outra razão, 66,66% dos pedidos de intervenção têm por objeto o afastamento de um dos administradores e 20,52% a nomeação de administrador provisório, providências que buscam neutralizar ou mitigar a influência do sócio indesejado na administração da sociedade. A pessoalidade da administração e a equivalência das quotas de participação fazem com que o desentendimento entre os poucos sócios se torne uma trava na administração ordinária da sociedade.

2. Os pedidos de afastamento e inclusão. A análise geral dos pedidos mostra uma preponderância da intervenção na modalidade de afastamento do administrador, que responde por 66,66% dos requerimentos em primeira instância, seguido do pedido de nomeação de administrador provisório, com 20,52%, e do pedido de inclusão de administrador, com 12,82%. A preponderância do pedido de afastamento está associada ao perfil da ação originária do recurso, em regra uma dissolução parcial com expulsão de sócio por justa causa. O pedido liminar de afastamento do administrador é uma antecipação parcial da tutela principal mais frequente: a expulsão de sócio.

A inclusão de administrador é o pedido menos frequente de intervenção, o que se justifica pela indisposição em se obrigar a sociedade a aceitar quem é indesejado. Esse pedido relativamente raro aparece em três cenários específicos: obstrução da atuação do administrador, expulsão extrajudicial e falecimento. Na obstrução e na expulsão o administrador tem seus poderes cassados, respectivamente na prática diária da gestão ou através de uma alteração do contrato, e pede ao juiz para ser reintegrado na gestão. E no falecimento são os herdeiros que, após o óbito do sócio, pedem a entrada nos mecanismos de administração da sociedade.

3. Taxa de deferimento das modalidades de intervenção. Em primeira instância, 50% dos pedidos de intervenção foram indeferidos. Já os deferimentos se distribuem da seguinte forma: afastamento de administrador responde por 29,49%, inclusão de administrador por 10,26% e nomeação de administrador provisório por 10,26%. Em segunda instância aumenta o percentual de indeferimento, que sobe para 53,85%, e caem os percentuais de deferimento de afastamento e de inclusão de administradores, que descem, respectivamente, para 24,36% e 6,41%. A única liminar cujo deferimento aumenta em segunda instância é a de nomeação de administrador provisório, que sobe para 15,38%, um significativo aumento de 49,90%.

Outro ponto interessante da pesquisa diz respeito ao percentual de rejeição de cada modalidade de pedido de intervenção. O pedido de afastamento de administrador é também o mais rejeitado, com 63,46% de indeferimentos. O pedido de inclusão de sócio na administração é indeferido em 50% das vezes e o pedido de nomeação de administrador provisório é rejeitado em 25% das vezes, ostentando o posto de intervenção mais aceita pelo Poder Judiciário paulista.

4. Dialética de dois princípios. A pesquisa também revelou uma antítese entre dois princípios fundamentais do direito empresarial: o princípio da preservação da empresa e da intervenção mínima. O princípio da intervenção mínima se baseia na idéia de que não é papel do Poder Judiciário proteger a empresa. Faz parte do jogo capitalista o sucesso dos mais aptos e os empresários que contrataram mal devem sofrer as consequências de suas más escolhas. O princípio da preservação da empresa entende que o Poder Judiciário deve, sempre que possível, proteger os centros de produção de riquezas e geração de empregos. Esses princípios motivam duas soluções de canto do Poder Judiciário. De um lado, a dos que vêm a intervenção como uma medida análoga a um favor legal, concedendo liminares apenas para preservar a sociedade dos efeitos do desentendimento entre os sócios, ainda que não haja elementos conclusivos de má-conduta. De outro, a dos que não concedem a intervenção em hipótese alguma, entendendo que os sócios, empresários profissionais que por natureza assumem riscos, devem sofrer as conseqüências de sua má-associação.

A pesquisa mostra que a maioria dos juízes não adota uma posição ideológica "a priori" em relação à intervenção na administração, de forma que as soluções de canto (defere ou indefere em todos os casos, por princípio) não são preponderantes. A maioria dos julgamentos analisados preferiu verificar as condições individuais e concretas de cada caso. Do total das decisões analisadas, 75% foram fundamentadas em uma análise material dos fatos e provas narrados no processo, seja para indeferir ou deferir a medida em quaisquer das suas modalidades. Apenas as 25% restantes adotaram soluções de conto com base em uma posição apriorísticas sobre o cabimento da intervenção, sendo que metade se filiou ao princípio da intervenção mínima, negando em qualquer hipótese a possibilidade jurídica de uma intervenção na administração da sociedade, e a outra metade ao princípio da preservação da empresa, deferindo a intervenção apenas sob o fundamento de que a empresa deve ser poupada de conflito entre sócios.

A proporção 75/25 pode estar associada a uma possível divisão entre uma maioria pragmática e uma minoria ideológica dentro do Poder Judiciário paulista. A maioria pragmática dando ênfase às circunstâncias concretas de cada caso, frente a minoria ideológica, que assume uma posição teórica e apriorística diante da possibilidade de intervenção, composta por juízes liberais, de um lado, e juízes sociais, de outro, em igual proporção.

5. Fundamentos para o afastamento de administrador. No que se refere ao afastamento do administrador, a pesquisa mostrou que a simples crise econômica não é aceita como fundamento para intervenção na administração. Dificuldades de caixa, perda de recursos, inadimplemento e reclamações de clientes são situações que fazem parte da vida empresarial e que não são tidas como aptas a, por si só, motivar uma intervenção na administração. O deferimento da intervenção normalmente ocorre quando há algum fato material que comprove um desalinhamento entre os interesses da administração e os da sociedade, como o desvio de caixa ou a concorrência com a própria sociedade.

Os principais fundamentos para o afastamento do administrador são: o administrador é sócio minoritário, citado em 31,57% das decisões; a comprovação de desvio de caixa ou a recusa na prática de atos essenciais, citado em 21,05% das decisões; e a concorrência com a própria sociedade, citada em 15,78%. Os resultados mostram que os juízes buscam provas diretas de má-fé dolosa do administrador (seja dolo omissivo ou comissivo), não dando tanta relevância para efeitos indiretos da má-gestão, como a queda de faturamento, a perda de clientela ou reclamações, que podem resultar do funcionamento do mercado, da concorrência ou mesmo da imperícia do administrador.

6. O papel do administrador provisório.No que se refere à nomeação do administrador provisório, a pesquisa mostra que o elevado índice de deferimento desta modalidade de intervenção (75%) se deve ao uso que os juízes fazem dessa figura. Os juízes estão conscientes de suas limitações cognitivas em relação ao processo, especialmente em casos que envolvem juízos sobre a gestão de uma sociedade. As limitações são classificadas em três tipos: limitação de formação (os juízes não possuem conhecimento técnico de administração), limitação de informação (os juízes têm um contato inicial com os fatos) e limitação de regulação (a lei é omissa quanto à intervenção liminar).

Ao nomearem administradores provisórios, os juízes buscam suprir as duas primeiras limitações, sem assumir responsabilidade direta pela gestão da sociedade. A quase totalidade das decisões que nomearam administradores provisórios estão fundamentadas na necessidade de um aprofundamento quanto aos fatos narrados no processo. Os resultados mostram que o administrador provisório é nomeado sob uma limitação de poderes, com a função precípua de constatar os fatos e agir como uma extensão técnica dos olhos do juiz. Essa limitação de poderes se dá em duas dimensões: no tempo e na extensão. No tempo, a atuação do administrador é restrita a até 180 dias, considerados suficientes para a apuração das faltas. Na extensão, a atuação do administrador é limitada ou à mera fiscalização (elaboração de laudo para apuração das causas da dissolução), ou à administração ordinária (vedada a realização de atos extravagantes, como término de contratos, venda de ativos, demissões etc.) ou à administração compartilhada (atuação sempre em conjunto com outro administrador).

Concluindo, pode-se afirmar que os seis resultados da pesquisa comentados acima indicam que o Poder Judiciário paulista admite a intervenção judicial, mas seu deferimento obedece a critérios pragmáticos. Os critérios adotados para a avaliação da conveniência da intervenção não têm relação com o desempenho econômico da sociedade (evidência indireta), que pode variar conforme circunstâncias de mercado e não estão necessariamente vinculadas à atuação da administração, mas sim com a conduta do administrador (evidência direita) e a existência de provas contundentes de que ele age de forma dolosa contra o interesse da sociedade.

Isso explica a elevada taxa de deferimento do pedido de nomeação de administrador provisório, profissional de confiança do juiz que desempenha uma função precípua de fiscalização dos atos de gestão e de constatação das acusações de falta grave. Através da nomeação do administrador provisório (art. 49 do CC), o juiz busca criar um mecanismo no qual são acomodados os princípios da preservação da empresa e da intervenção mínima, criando um mecanismo de repressão às faltas prejudiciais ao interesse social, sem intervir de forma profunda nos mecanismos contratuais de gestão da sociedade.


*Advogado, sócio do escritório Carmelo Nunes e Guedes Nunes Advogados Associados e Diretor Cultural do Instituto de Direito Societário Aplicado - IDSA.

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