1o Congresso Brasileiro de Direito Comercial
A realização periódica de reunião dos professores, profissionais e estudantes de uma área jurídica, em Congressos representativos do setor, é prática altamente proveitosa para todos. Ganham os estudiosos da área com o profícuo debate de questões atuais ou mesmo de enfoques novos para questões tradicionais.
O Direito Comercial, aqui no Brasil, ressente-se pela falta desses encontros. Enquanto os estudiosos dos demais ramos do direito costumeiramente estão se reunindo para aprofundarem a discussão dos temas mais importantes, não se tem registro de iniciativas, que ultrapassam o âmbito regional e sejam verdadeiramente representativas do Direito Comercial Brasileiro.
A carência de Congressos da área talvez se explique pela natureza enciclopédica desta disciplina jurídica, que abrange temas bastante diversificados, que vão desde sociedades empresárias até falência e recuperação, de propriedade industrial a títulos de crédito, de contratos empresariais a regulação da concorrência.
Este 1o Congresso Brasileiro de Direito Comercial foi organizado com vistas a atender a tais preocupações. Os participantes, depois de assistirem à plenária de abertura, serão divididos em painéis temáticos, podendo escolher, já no ato da inscrição, aqueles que atendem aos seus interesses específicos, no extenso leque de matérias da disciplina.
A iniciativa conta com o apoio institucional de diversas entidades da área jurídica e com o patrocínio de empresas e escritórios de advocacia, sem os quais certamente o Congresso não poderia ter sido realizado. A Comissão Organizadora agradece os apoios e patrocínios recebidos. Agradece também o entusiasmo com que os painelistas prontamente aceitaram o convite.
São duas as formas de participar do Congresso. Uma é a presencial, para os que se inscreverem, por meio deste site, a partir do dia 3 de novembro de 2010. A outra é à distância, por meio de Grupos de Estudos Preparatórios, que devem ser constituídos e se cadastrarem até 30 de novembro de 2010. Estes grupos elaborarão e entregarão seus relatórios até 4 de março de 2011.
Convidamos, assim, todos os comercialistas do Brasil a se reunirem, em São Paulo, no dia 25 de março de 2011.
Comissão Organizadora
Ana Frazão (Universidade de Brasília)
Fábio Ulhoa Coelho (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Francisco Satiro de Souza Jr. (Universidade de São Paulo)
Jairo Saddi (Insper)
Paula Andrea Forgioni (Universidade de São Paulo)
Rodrigo Monteiro de Castro (Instituto de Direito Societário Aplicado)
Sérgio Campinho (Universidade do Estado do Rio de Janeiro)
São Paulo
1o CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO COMERCIAL
25 de março de 2011
Local:
Associação dos Advogados de São Paulo (AASP)
Rua Álvares Penteado, 151, Centro,
São Paulo, SP
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1o Congresso Brasileiro de Direito Comercial
E-mail: organizacao@congressodireitocomercial.com.br
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sábado, 2 de outubro de 2010
Operações de alta frequência começam a ganhar terreno na bolsa - Num piscar de olhos
Operações de alta frequência começam a ganhar terreno na bolsa - Num piscar de olhos
Imagine, num piscar de olhos, ou seja, em 100 milésimos de segundo, fechar cinco ordens de compra ou venda de uma ação. Parece ficção? Pois esta realidade começou a fazer parte da bolsa de valores brasileira no início deste mês no segmento Bovespa. Isso porque ganham popularidade as operações de alta frequência, que usam programas baseados em algoritmos. Mas, para o investidor pessoa física, o que muda?
Por enquanto, a nova modalidade não está disponível para todo mundo. Só grandes investidores têm acesso à negociação em alta frequência com ações, o que, para uns, deixa o varejo em desvantagem. A boa notícia é que o mercado deve ganhar liquidez, assim como o custo de transação deve cair.
Os algoritmos são programas de computador que monitoram o mercado financeiro e executam, de forma automática, negócios de acordo com parâmetros preestabelecidos. Mas, para que o programa se torne mais eficiente, é necessário que as operações sejam fechadas rapidamente. É aí que entra a alta frequência, que nada mais é do que a velocidade de processamento dos negócios.
A primeira operação de alta frequência na Bovespa foi realizada no dia 15 pela Link Investimentos, para um cliente institucional. Foi utilizada a modalidade "co-location", em que os clientes instalam seus computadores ao lado das máquinas da Bovespa no centro de processamento de dados da própria bolsa. Essa é a forma mais rápida e sofisticada do chamado acesso direito ao mercado (DMA, na sigla em inglês), ou seja, sem a intermediação do sistema das corretoras.
A maior liquidez é apontada como o principal benefício da nova tecnologia para o pequeno investidor, pontua Jansen Costa, superintendente da área de tecnologia da Ativa Corretora. Isso porque o aumento da velocidade de transações abre espaço para maiores volumes de negócios e, consequentemente, redução dos spreads (diferenças) entre preços de compra e venda de papéis.
E spreads menores evitam que o investidor tenha de vender um ativo muito mais barato se quiser se desfazer dele, acrescenta Costa. "No mercado fracionário, algumas ações não têm liquidez, e o investidor acaba tendo de vender mais barato, e isso deve acabar."
No final das contas, a redução dos spreads, que hoje giram ao redor de R$ 0,30 em ações de baixa liquidez, significa menor custo de transação, reforça Daniel Mendonça de Barros, sócio-diretor da Link. "Isso é bom para todo mundo." Ele lembra ainda que, a partir de 1º de novembro, começar a valer a nova política de descontos de emolumentos da bolsa para as operações de "day trade" (em que a compra e venda é feita no mesmo dia). "Quanto mais se operar, menor será o custo", diz. "E isso, junto com as operações de alta frequência, aumentará, e muito, a liquidez da bolsa."
A elevação da liquidez a partir das operações de alta frequência fará com que haja compradores e vendedores para as ações, mesmo em momentos de nervosismo. E, se uma a ação está caindo sem motivo aparente, os programas veem na queda uma oportunidade e saem comprando, o que amortece os prejuízos com o papel. A grande aposta, no entanto, está justamente no aumento de negócios no mercado de opções - contratos que dão o direito ao investidor de comprar ou vender um ativo numa data específica a um preço predeterminado.
No Brasil, as operações de alta frequência respondem por apenas 6% do volume negociado na bolsa, sendo utilizadas principalmente por gestores quantitativos e investidores institucionais. Só para ser ter ideia do potencial de crescimento, nos Estados Unidos, a utilização dos algoritmos já atinge 70% do volume negociado nas bolsas.
Alguns desses modelos são estruturados sob medida para gestores de recursos, por exemplo, e recebem o nome de "Black Box" (caixa preta), pois os parâmetros não podem ser modificados. Já os sistemas nos quais o investidor define os parâmetros são chamados de "White Box".
Só que, nesse contexto, os segundos podem fazer a diferença entre uma estratégia vencedora e outra perdedora. Por isso, as operações de alta frequência vêm ganhando espaço.
Mas, se os benefícios para o pequeno investidor são ressaltados, causa preocupação para alguns especialistas o fato de o varejo ter acesso aos algoritmos, mas não à alta frequência. Isso, em tese, deixaria a competição dos pequenos com os grandes investidores desigual.
"Essas operações, num primeiro momento, contribuem para o aperfeiçoamento do mercado, uma vez que aumentam a liquidez e reduzem spreads, mas não há democratização de tecnologia", salienta Luiz Rogé, sócio-diretor do portal InvestCerto. Para ele, o investidor menor não tem como concorrer com a máquina, que tem mais condição de executar estratégias de melhor preço, preço médio, arbitragem, entre outras.
Isso já é sentido no dia a dia com os algotraders, acrescenta Rogé. É muito difícil acompanhar as ofertas de compra e venda tanto no mercado à vista quanto no de opções, por conta da interferência desses programas que conseguem "enxergar" mais facilmente as distorções de preços, diz.
Alessandra Bellotto e Luciana Monteiro, Valor Econômico 30/09/2010
Imagine, num piscar de olhos, ou seja, em 100 milésimos de segundo, fechar cinco ordens de compra ou venda de uma ação. Parece ficção? Pois esta realidade começou a fazer parte da bolsa de valores brasileira no início deste mês no segmento Bovespa. Isso porque ganham popularidade as operações de alta frequência, que usam programas baseados em algoritmos. Mas, para o investidor pessoa física, o que muda?
Por enquanto, a nova modalidade não está disponível para todo mundo. Só grandes investidores têm acesso à negociação em alta frequência com ações, o que, para uns, deixa o varejo em desvantagem. A boa notícia é que o mercado deve ganhar liquidez, assim como o custo de transação deve cair.
Os algoritmos são programas de computador que monitoram o mercado financeiro e executam, de forma automática, negócios de acordo com parâmetros preestabelecidos. Mas, para que o programa se torne mais eficiente, é necessário que as operações sejam fechadas rapidamente. É aí que entra a alta frequência, que nada mais é do que a velocidade de processamento dos negócios.
A primeira operação de alta frequência na Bovespa foi realizada no dia 15 pela Link Investimentos, para um cliente institucional. Foi utilizada a modalidade "co-location", em que os clientes instalam seus computadores ao lado das máquinas da Bovespa no centro de processamento de dados da própria bolsa. Essa é a forma mais rápida e sofisticada do chamado acesso direito ao mercado (DMA, na sigla em inglês), ou seja, sem a intermediação do sistema das corretoras.
A maior liquidez é apontada como o principal benefício da nova tecnologia para o pequeno investidor, pontua Jansen Costa, superintendente da área de tecnologia da Ativa Corretora. Isso porque o aumento da velocidade de transações abre espaço para maiores volumes de negócios e, consequentemente, redução dos spreads (diferenças) entre preços de compra e venda de papéis.
E spreads menores evitam que o investidor tenha de vender um ativo muito mais barato se quiser se desfazer dele, acrescenta Costa. "No mercado fracionário, algumas ações não têm liquidez, e o investidor acaba tendo de vender mais barato, e isso deve acabar."
No final das contas, a redução dos spreads, que hoje giram ao redor de R$ 0,30 em ações de baixa liquidez, significa menor custo de transação, reforça Daniel Mendonça de Barros, sócio-diretor da Link. "Isso é bom para todo mundo." Ele lembra ainda que, a partir de 1º de novembro, começar a valer a nova política de descontos de emolumentos da bolsa para as operações de "day trade" (em que a compra e venda é feita no mesmo dia). "Quanto mais se operar, menor será o custo", diz. "E isso, junto com as operações de alta frequência, aumentará, e muito, a liquidez da bolsa."
A elevação da liquidez a partir das operações de alta frequência fará com que haja compradores e vendedores para as ações, mesmo em momentos de nervosismo. E, se uma a ação está caindo sem motivo aparente, os programas veem na queda uma oportunidade e saem comprando, o que amortece os prejuízos com o papel. A grande aposta, no entanto, está justamente no aumento de negócios no mercado de opções - contratos que dão o direito ao investidor de comprar ou vender um ativo numa data específica a um preço predeterminado.
No Brasil, as operações de alta frequência respondem por apenas 6% do volume negociado na bolsa, sendo utilizadas principalmente por gestores quantitativos e investidores institucionais. Só para ser ter ideia do potencial de crescimento, nos Estados Unidos, a utilização dos algoritmos já atinge 70% do volume negociado nas bolsas.
Alguns desses modelos são estruturados sob medida para gestores de recursos, por exemplo, e recebem o nome de "Black Box" (caixa preta), pois os parâmetros não podem ser modificados. Já os sistemas nos quais o investidor define os parâmetros são chamados de "White Box".
Só que, nesse contexto, os segundos podem fazer a diferença entre uma estratégia vencedora e outra perdedora. Por isso, as operações de alta frequência vêm ganhando espaço.
Mas, se os benefícios para o pequeno investidor são ressaltados, causa preocupação para alguns especialistas o fato de o varejo ter acesso aos algoritmos, mas não à alta frequência. Isso, em tese, deixaria a competição dos pequenos com os grandes investidores desigual.
"Essas operações, num primeiro momento, contribuem para o aperfeiçoamento do mercado, uma vez que aumentam a liquidez e reduzem spreads, mas não há democratização de tecnologia", salienta Luiz Rogé, sócio-diretor do portal InvestCerto. Para ele, o investidor menor não tem como concorrer com a máquina, que tem mais condição de executar estratégias de melhor preço, preço médio, arbitragem, entre outras.
Isso já é sentido no dia a dia com os algotraders, acrescenta Rogé. É muito difícil acompanhar as ofertas de compra e venda tanto no mercado à vista quanto no de opções, por conta da interferência desses programas que conseguem "enxergar" mais facilmente as distorções de preços, diz.
Alessandra Bellotto e Luciana Monteiro, Valor Econômico 30/09/2010
Valorização obtida com incorporação de ações é tributada
Valorização obtida com incorporação de ações é tributada
A Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - a mais alta instância da esfera administrativa - decidiu que incide Imposto de Renda (IR) sobre a incorporação de ações por empresas. Nesse caso, a tributação recai sobre a valorização dos papéis que foram incorporados. Não cabe recurso administrativo contra a decisão. "Assim, a menos que esse acórdão seja derrubado pelo Judiciário, o cenário para esse tipo de operação torna-se mais arriscado", diz o advogado Bruno Macorin Carramaschi, do Lobo & De Rizzo Advogados.
A incorporação de ações é um planejamento tributário muito utilizado por empresas de capital aberto. Por meio dessa ferramenta, uma companhia incorpora 100% dos papéis de outra, que se torna sua subsidiária integral. Na tradicional incorporação de empresas, a incorporada some. O objetivo da operação com ações é melhorar o perfil da empresa, para a obtenção de créditos, por exemplo, sem aumento da carga tributária.
Não há legislação que determine a cobrança do IR na incorporação de ações. Outra vantagem da operação é a dispensa do pagamento de tag along para os acionistas minoritários. A Lei nº 6.404, de 1976, determina que, na incorporação de empresas, os minoritários têm o direito de receber por suas ações, no mínimo, 80% do valor recebido pelos majoritários. "A incorporação de ações é cada vez mais comum", afirma o advogado Ricardo dos Santos de Almeida Vieira, especialista em direito societário do escritório Barcellos Tucunduva Advogados. O Fisco adotou o entendimento de que os acionistas devem pagar a alíquota de 15% de Imposto de Renda sobre a diferença entre o valor das ações incorporadas e o preço que as ações passam a ter com a incorporação. No caso julgado, por exemplo, uma empresa do agronegócio tinha ações de valor contábil equivalente a R$ 1,5 milhão. Após a incorporação, esses papéis passaram a ser avaliados em R$ 45 milhões. Os autos de infração da Receita cobram o IR sobre a diferença de R$ 43,5 milhões.
Em 2008, a 6ª Câmara do Carf havia sido favorável aos acionistas, por maioria dos votos. Na época, a decisão foi festejada pelas empresas. Porém, ao julgar recurso do Fisco, a 2ª Turma da Câmara Superior foi favorável à tributação. Foram cinco votos a favor do Fisco e cinco contra, com voto de minerva do presidente do conselho.
Na decisão, o relator do caso, conselheiro Elias Sampaio Freire, argumentou que deve ocorrer o pagamento de IR pelos acionistas porque a incorporação de ações equipara-se à alienação de bens a terceiros. Alegou ainda que, por meio da operação, pessoas físicas transferem bens pelo valor de mercado à pessoa jurídica, a título de integralização de capital. Assim, ele concluiu que há ganho de capital.
Ao realizar esse planejamento tributário, as empresas aproveitam uma brecha na lei. No processo julgado pela Câmara Superior, os acionistas autuados afirmam que não existe previsão legal para a cobrança do IR na incorporação de ações. Argumentam também que não há fluxo financeiro na operação e que não é possível aplicar regra válida para pessoa física sobre pessoa jurídica porque a negociação acontece entre empresas.
De acordo com a Lei nº 9.249, de 1995, se pessoa física transfere ações para terceiro, é considerado ganho de capital e incide o imposto. O tributarista Igor Nascimento de Souza, do escritório Souza , Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, defende ainda que só há ganho de capital para o acionista quando ele vende as ações. "Essa questão só deverá ser definitivamente resolvida na Justiça", afirma.
Para o tributarista Roberto Goldstajn, do escritório Hand, Goldstajn e Advogados Associados, a decisão é relevante porque indica que o Fisco disseca a natureza de cada operação quando se trata desse tipo de planejamento tributário. O procurador-chefe da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado confirma. "Entendemos que, o que vale para a transferência de ações em uma operação comum, pode valer para a incorporação de ações", afirma.
Laura Ignacio, Valor Econômico 30/09/2010
A Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - a mais alta instância da esfera administrativa - decidiu que incide Imposto de Renda (IR) sobre a incorporação de ações por empresas. Nesse caso, a tributação recai sobre a valorização dos papéis que foram incorporados. Não cabe recurso administrativo contra a decisão. "Assim, a menos que esse acórdão seja derrubado pelo Judiciário, o cenário para esse tipo de operação torna-se mais arriscado", diz o advogado Bruno Macorin Carramaschi, do Lobo & De Rizzo Advogados.
A incorporação de ações é um planejamento tributário muito utilizado por empresas de capital aberto. Por meio dessa ferramenta, uma companhia incorpora 100% dos papéis de outra, que se torna sua subsidiária integral. Na tradicional incorporação de empresas, a incorporada some. O objetivo da operação com ações é melhorar o perfil da empresa, para a obtenção de créditos, por exemplo, sem aumento da carga tributária.
Não há legislação que determine a cobrança do IR na incorporação de ações. Outra vantagem da operação é a dispensa do pagamento de tag along para os acionistas minoritários. A Lei nº 6.404, de 1976, determina que, na incorporação de empresas, os minoritários têm o direito de receber por suas ações, no mínimo, 80% do valor recebido pelos majoritários. "A incorporação de ações é cada vez mais comum", afirma o advogado Ricardo dos Santos de Almeida Vieira, especialista em direito societário do escritório Barcellos Tucunduva Advogados. O Fisco adotou o entendimento de que os acionistas devem pagar a alíquota de 15% de Imposto de Renda sobre a diferença entre o valor das ações incorporadas e o preço que as ações passam a ter com a incorporação. No caso julgado, por exemplo, uma empresa do agronegócio tinha ações de valor contábil equivalente a R$ 1,5 milhão. Após a incorporação, esses papéis passaram a ser avaliados em R$ 45 milhões. Os autos de infração da Receita cobram o IR sobre a diferença de R$ 43,5 milhões.
Em 2008, a 6ª Câmara do Carf havia sido favorável aos acionistas, por maioria dos votos. Na época, a decisão foi festejada pelas empresas. Porém, ao julgar recurso do Fisco, a 2ª Turma da Câmara Superior foi favorável à tributação. Foram cinco votos a favor do Fisco e cinco contra, com voto de minerva do presidente do conselho.
Na decisão, o relator do caso, conselheiro Elias Sampaio Freire, argumentou que deve ocorrer o pagamento de IR pelos acionistas porque a incorporação de ações equipara-se à alienação de bens a terceiros. Alegou ainda que, por meio da operação, pessoas físicas transferem bens pelo valor de mercado à pessoa jurídica, a título de integralização de capital. Assim, ele concluiu que há ganho de capital.
Ao realizar esse planejamento tributário, as empresas aproveitam uma brecha na lei. No processo julgado pela Câmara Superior, os acionistas autuados afirmam que não existe previsão legal para a cobrança do IR na incorporação de ações. Argumentam também que não há fluxo financeiro na operação e que não é possível aplicar regra válida para pessoa física sobre pessoa jurídica porque a negociação acontece entre empresas.
De acordo com a Lei nº 9.249, de 1995, se pessoa física transfere ações para terceiro, é considerado ganho de capital e incide o imposto. O tributarista Igor Nascimento de Souza, do escritório Souza , Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, defende ainda que só há ganho de capital para o acionista quando ele vende as ações. "Essa questão só deverá ser definitivamente resolvida na Justiça", afirma.
Para o tributarista Roberto Goldstajn, do escritório Hand, Goldstajn e Advogados Associados, a decisão é relevante porque indica que o Fisco disseca a natureza de cada operação quando se trata desse tipo de planejamento tributário. O procurador-chefe da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado confirma. "Entendemos que, o que vale para a transferência de ações em uma operação comum, pode valer para a incorporação de ações", afirma.
Laura Ignacio, Valor Econômico 30/09/2010
Planejamento estratégico com 'stock option'
Planejamento estratégico com 'stock option'
Um dos requisitos mais importantes para garantir o sucesso de uma empresa é o comprometimento do seu quadro pessoal com o empreendimento. Para esse entrelaçamento de interesses, uma das medidas mais eficazes é estabelecer a possibilidade de empregados, administradores e executivos poderem se beneficiar com a valorização das ações da sociedade na qual trabalham.
Com esse objetivo, pode-se adotar o sistema de stock options, que tem previsão legal no artigo 168 da Lei nº 6.404, de 1976. Trata-se de uma opção para aquisição de ações da companhia ou de outra do grupo, cujo mecanismo pode ser descrito assim: preestabelece-se um preço para as ações e marca-se uma data futura para que a ação possa ser adquirida por aquele preço - se houve a permanência do profissional na companhia. Vencida a data e durante algum tempo, fica o beneficiário com a opção de, caso o preço de mercado da ação esteja superior, exercer a opção de adquiri-la, e, à sua escolha, realizar a diferença ou carregar a posição para mais longo prazo. Já o valor da recompensa oferecida poderá ser dispêndio da empresa beneficiada com o sucesso pretendido. Ou seja, é um motivador extra para que todos trabalhem e apostem na valorização continuada da companhia.
Para que o mecanismo não seja contestado, deve revestir-se de requisitos essenciais O plano de remuneração por meio de stock options representa um benefício para todas as partes. Além de vantagens gerenciais e econômicas, as empresas também usufruem de proveitos na seara tributária e trabalhista, pois se o benefício fosse repassado de outra forma para os participantes, seria duramente onerado, e em várias rubricas.
Sendo assim, para que o saudável mecanismo não possa ser futuramente contestado, deve revestir-se de requisitos essenciais, sob pena de ser questionada a sua essência e, não só perder o predicado de incentivo ao progresso da empresa, mas virar um pesadelo empresarial: descobrir um "passivo adormecido no armário".
Notadamente porque, no atual estágio do nosso arcabouço jurídico, não basta cumprir as formalidades da Lei nº 6.404, de 1976. É que a partir da contabilidade realizada com base nos padrões internacionais do IFRS, e a adoção do princípio da primazia da essência sobre a forma, será reforçado o entendimento das autoridades fiscais de poderem desconsiderar negócios jurídicos com base em avaliação subjetiva da sua essência, se foi pago tributo a menor. Não que as formalidades sejam dispensadas, principalmente um minucioso instrumento de stock option, mas que é apenas o mínimo esperado.
De logo deve ser estabelecido que o benefício não pode confrontar a Lei nº 10.101, de 2000, que trata da participação de lucros; principalmente quanto à periodicidade; sendo delicado haver habitualidade. É que, se não se aproveitar também da natureza de distribuição de lucro, a stock option pode ser estampada como de natureza salarial, com todos os encargos inerentes, por exemplo, tributação a 27,5% pelo IRPF, IR na fonte, INSS, FGTS e verbas trabalhista ordinárias, além de ganho de capital. Ainda podendo restar para a fonte pagadora a penalidade de multa pela não retenção do IRPF. No caso de um dirigente já acionista, poderá representar a vetusta distribuição disfarçada de lucros.
Então a preocupação não deve se limitar a afastar a natureza salarial, pois o plano de compra ainda poderia ter seus efeitos negados para fins tributários. Sendo assim, tem que ficar configurado que houve um risco do benefício não se aperfeiçoar, visível na relação preço de aquisição/venda, senão viraria irreal generosidade. Para isso, também o lapso temporal, entre a fixação do preço e o momento da aquisição da ação, tem que ser suficiente para que a volatilidade natural do mercado de capital aconteça; ficando presente a eventualidade. Ademais, tudo tem sempre que ficar sob a pecha de expectativa de direito, e não direito adquirido ao benefício. Vale apontar que a Justiça trabalhista vem negando o caráter salarial àqueles que decidem desconhecer o próprio acordo para auferir esse tipo de ganho.
Observe-se que esses são alguns cuidados para efetivar stock option em sociedade anônima de capital aberto, pois, para as sociedades de capital fechado, a vulnerabilidade é maior, ante, por exemplo, a falta de parâmetro de preço de ação a mercado.
Aliás, o impacto que gera registrar essa obrigação da companhia, durante o transcurso do plano, deve ser bem aquilatado no balanço patrimonial, pois reside aqui um potencial de se negar efeitos tributários a uma convenção particular. Agora, se a stock option estiver bem configurada, não pode sofrer censura, quer na esfera trabalhista, quer na previdenciária, ou tributária de uma maneira geral.
Todavia, se algum plano de stock option tiver pecado com uma ou outra fragilidade, ainda assim deve a companhia se acautelar e reposicionar o quadro jurídico, antecipando-se à possibilidade de ser desconsiderada a operação. É importante fazer uma revisão dos seus termos para evitar futuras autuações.
O que não pode acontecer é as empresas, por temor das consequências, abrirem mão desse importante instrumento de aperfeiçoamento gerencial. A economia brasileira já está madura o suficiente para tornar usual o que é normal no estrangeiro.
Mary Elbe Queiroz e Antonio Elmo Queiroz, Valor Econômico 30/09/2010
Um dos requisitos mais importantes para garantir o sucesso de uma empresa é o comprometimento do seu quadro pessoal com o empreendimento. Para esse entrelaçamento de interesses, uma das medidas mais eficazes é estabelecer a possibilidade de empregados, administradores e executivos poderem se beneficiar com a valorização das ações da sociedade na qual trabalham.
Com esse objetivo, pode-se adotar o sistema de stock options, que tem previsão legal no artigo 168 da Lei nº 6.404, de 1976. Trata-se de uma opção para aquisição de ações da companhia ou de outra do grupo, cujo mecanismo pode ser descrito assim: preestabelece-se um preço para as ações e marca-se uma data futura para que a ação possa ser adquirida por aquele preço - se houve a permanência do profissional na companhia. Vencida a data e durante algum tempo, fica o beneficiário com a opção de, caso o preço de mercado da ação esteja superior, exercer a opção de adquiri-la, e, à sua escolha, realizar a diferença ou carregar a posição para mais longo prazo. Já o valor da recompensa oferecida poderá ser dispêndio da empresa beneficiada com o sucesso pretendido. Ou seja, é um motivador extra para que todos trabalhem e apostem na valorização continuada da companhia.
Para que o mecanismo não seja contestado, deve revestir-se de requisitos essenciais O plano de remuneração por meio de stock options representa um benefício para todas as partes. Além de vantagens gerenciais e econômicas, as empresas também usufruem de proveitos na seara tributária e trabalhista, pois se o benefício fosse repassado de outra forma para os participantes, seria duramente onerado, e em várias rubricas.
Sendo assim, para que o saudável mecanismo não possa ser futuramente contestado, deve revestir-se de requisitos essenciais, sob pena de ser questionada a sua essência e, não só perder o predicado de incentivo ao progresso da empresa, mas virar um pesadelo empresarial: descobrir um "passivo adormecido no armário".
Notadamente porque, no atual estágio do nosso arcabouço jurídico, não basta cumprir as formalidades da Lei nº 6.404, de 1976. É que a partir da contabilidade realizada com base nos padrões internacionais do IFRS, e a adoção do princípio da primazia da essência sobre a forma, será reforçado o entendimento das autoridades fiscais de poderem desconsiderar negócios jurídicos com base em avaliação subjetiva da sua essência, se foi pago tributo a menor. Não que as formalidades sejam dispensadas, principalmente um minucioso instrumento de stock option, mas que é apenas o mínimo esperado.
De logo deve ser estabelecido que o benefício não pode confrontar a Lei nº 10.101, de 2000, que trata da participação de lucros; principalmente quanto à periodicidade; sendo delicado haver habitualidade. É que, se não se aproveitar também da natureza de distribuição de lucro, a stock option pode ser estampada como de natureza salarial, com todos os encargos inerentes, por exemplo, tributação a 27,5% pelo IRPF, IR na fonte, INSS, FGTS e verbas trabalhista ordinárias, além de ganho de capital. Ainda podendo restar para a fonte pagadora a penalidade de multa pela não retenção do IRPF. No caso de um dirigente já acionista, poderá representar a vetusta distribuição disfarçada de lucros.
Então a preocupação não deve se limitar a afastar a natureza salarial, pois o plano de compra ainda poderia ter seus efeitos negados para fins tributários. Sendo assim, tem que ficar configurado que houve um risco do benefício não se aperfeiçoar, visível na relação preço de aquisição/venda, senão viraria irreal generosidade. Para isso, também o lapso temporal, entre a fixação do preço e o momento da aquisição da ação, tem que ser suficiente para que a volatilidade natural do mercado de capital aconteça; ficando presente a eventualidade. Ademais, tudo tem sempre que ficar sob a pecha de expectativa de direito, e não direito adquirido ao benefício. Vale apontar que a Justiça trabalhista vem negando o caráter salarial àqueles que decidem desconhecer o próprio acordo para auferir esse tipo de ganho.
Observe-se que esses são alguns cuidados para efetivar stock option em sociedade anônima de capital aberto, pois, para as sociedades de capital fechado, a vulnerabilidade é maior, ante, por exemplo, a falta de parâmetro de preço de ação a mercado.
Aliás, o impacto que gera registrar essa obrigação da companhia, durante o transcurso do plano, deve ser bem aquilatado no balanço patrimonial, pois reside aqui um potencial de se negar efeitos tributários a uma convenção particular. Agora, se a stock option estiver bem configurada, não pode sofrer censura, quer na esfera trabalhista, quer na previdenciária, ou tributária de uma maneira geral.
Todavia, se algum plano de stock option tiver pecado com uma ou outra fragilidade, ainda assim deve a companhia se acautelar e reposicionar o quadro jurídico, antecipando-se à possibilidade de ser desconsiderada a operação. É importante fazer uma revisão dos seus termos para evitar futuras autuações.
O que não pode acontecer é as empresas, por temor das consequências, abrirem mão desse importante instrumento de aperfeiçoamento gerencial. A economia brasileira já está madura o suficiente para tornar usual o que é normal no estrangeiro.
Mary Elbe Queiroz e Antonio Elmo Queiroz, Valor Econômico 30/09/2010
terça-feira, 21 de setembro de 2010
JP Morgan prevê recorde em emissões de bônus corporativos
JP Morgan prevê recorde em emissões de bônus corporativos
Empresas de países emergentes estão aproveitando os custos baixos e a demanda ampla dos investidores, afirmaram os estrategistas do banco
Agência Estado
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Goldman Sachs pagará US$ 5,3 bi em bônus no trimestre, diz jornalNOVA YORK - As empresas dos países em desenvolvimento devem emitir US$ 180 bilhões em bônus até o fim deste ano, quebrando os recordes anteriores. As empresas estão aproveitando os custos baixos e a demanda ampla dos investidores, afirmaram os estrategistas do JPMorgan. A nova projeção supera com folga o recorde anterior, de US$ 153,1 bilhões, atingido em 2007, e está bem acima dos US$ 136 bilhões que o banco havia previsto anteriormente para este ano.
Desde o começo do ano, as empresas de países emergentes levantaram mais de US$ 136 bilhões, dos quais cerca de US$ 56 bilhões vieram da América Latina. "Os emissores asiáticos devem dominar as novas emissões, respondendo por aproximadamente metade da nossa previsão para o restante do ano", disse o JPMorgan em nota a clientes. As empresas asiáticas devem encerrar o ano com um total de US$ 62 bilhões em bônus vendidos. Até o momento, elas já levantaram US$ 41 bilhões.
As empresas estão recorrendo mais aos mercados internacionais de capital neste ano porque os ratings de crédito superiores e projeções econômicas melhores estão abrindo essa classe de ativos para mais investidores. Altas taxas de retorno também têm atraído compradores, em um período em que o retorno dos ativos de renda fixa em boa parte dos países desenvolvidos está próximo das mínimas recordes.
O JPMorgan espera que o prêmio de risco do seu Corporate Emerging Market Bond Index Broad, o indicador referencial para essa classe de ativos, atinja 300 pontos-base, ou 3,00 pontos porcentuais, sobre os Treasuries dos EUA no fim do ano. Atualmente, esse spread está próximo de 322 pontos-base. Segundo o banco, a meta representa um retorno total de 14% a 15% em 2010.
Hoje, a petroleira estatal mexicana Pemex emitiu US$ 750 milhões em bônus perpétuos ao par, com yield de 6,625%. As informações são da Dow Jones.
(Álvaro Campos)
Empresas de países emergentes estão aproveitando os custos baixos e a demanda ampla dos investidores, afirmaram os estrategistas do banco
Agência Estado
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EUA criticam bônus de 17 bancos em plena crise
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Goldman Sachs pagará US$ 5,3 bi em bônus no trimestre, diz jornalNOVA YORK - As empresas dos países em desenvolvimento devem emitir US$ 180 bilhões em bônus até o fim deste ano, quebrando os recordes anteriores. As empresas estão aproveitando os custos baixos e a demanda ampla dos investidores, afirmaram os estrategistas do JPMorgan. A nova projeção supera com folga o recorde anterior, de US$ 153,1 bilhões, atingido em 2007, e está bem acima dos US$ 136 bilhões que o banco havia previsto anteriormente para este ano.
Desde o começo do ano, as empresas de países emergentes levantaram mais de US$ 136 bilhões, dos quais cerca de US$ 56 bilhões vieram da América Latina. "Os emissores asiáticos devem dominar as novas emissões, respondendo por aproximadamente metade da nossa previsão para o restante do ano", disse o JPMorgan em nota a clientes. As empresas asiáticas devem encerrar o ano com um total de US$ 62 bilhões em bônus vendidos. Até o momento, elas já levantaram US$ 41 bilhões.
As empresas estão recorrendo mais aos mercados internacionais de capital neste ano porque os ratings de crédito superiores e projeções econômicas melhores estão abrindo essa classe de ativos para mais investidores. Altas taxas de retorno também têm atraído compradores, em um período em que o retorno dos ativos de renda fixa em boa parte dos países desenvolvidos está próximo das mínimas recordes.
O JPMorgan espera que o prêmio de risco do seu Corporate Emerging Market Bond Index Broad, o indicador referencial para essa classe de ativos, atinja 300 pontos-base, ou 3,00 pontos porcentuais, sobre os Treasuries dos EUA no fim do ano. Atualmente, esse spread está próximo de 322 pontos-base. Segundo o banco, a meta representa um retorno total de 14% a 15% em 2010.
Hoje, a petroleira estatal mexicana Pemex emitiu US$ 750 milhões em bônus perpétuos ao par, com yield de 6,625%. As informações são da Dow Jones.
(Álvaro Campos)
Renovação dos fundos 21/09/2010
Renovação dos fundos 21/09/2010
Para cada dez fundos de investimento abertos no país de janeiro de 2005 até agosto deste ano, cinco foram encerrados. Os dados da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (ANBIMA) mostram, além de crescimento vigoroso, a forte renovação do setor. Mas, se os números revelam a capacidade de atualização do segmento, tornam também claro que poucos fundos conseguem manter histórico longo de performance, de pelo menos cinco anos, o que dificulta a avaliação dos gestores pelos investidores.
Entre janeiro de 2005 e agosto de 2010, foram criados 9.352 fundos de investimento no país e outros 5.104 foram encerrados. Isso significa um aumento de 4.248 carteiras no período. Já parte dessa "mortalidade" de fundos é reflexo da consolidação do setor financeiro brasileiro. No período, por exemplo, ocorreram as grandes fusões de Itaú com Unibanco, ABN Amro com Santander e Banco do Brasil com Nossa Caixa.
Entre 2003 e 2007, o Brasil ganhou bastante destaque no mercado internacional e o setor de gestão de recursos também cresceu, com a criação de várias assets, lembra Alexandre Espírito Santo, diretor do curso de Relações Internacionais da ESPM-RJ e economista da Way Investimentos. "Enquanto o mercado estava no oba-oba, houve muita gente entrando no segmento de asset, mas a crise de 2008 trouxe uma seleção natural, uma consolidação, o que também é positivo."
Quando um fundo é encerrado, normalmente ele é incorporado por outra carteira e os cotistas migram para essa nova aplicação. Para que isso ocorra, no entanto, é preciso que a operação seja aprovada em assembleia. No caso dos que não são incorporados, o que compreende uma minoria, o gestor vende os ativos e devolve o dinheiro para os investidores.
Os números da ANBIMA mostram ainda que, apesar do crescimento vigoroso do número de fundos no período, o patrimônio líquido do setor registra expansão numa velocidade ainda maior. Enquanto o total de ativos se expandiu em média 18% ao ano entre o início de 2005 até agosto de 2010, a quantidade líquida de carteiras cresceu a uma taxa média de 11% ao ano.
Desde 2005, na média, a cada ano cerca de 14% dos fundos existentes são encerrados, mas, em contrapartida, o número de fundos novos cresce 25% todo ano.
A alta taxa de lançamentos de fundos pode ser explicada por alguns motivos. Primeiramente, a forte expansão de fundos exclusivos, muito usados por clientes de alta renda e institucionais. Outro fator é a proliferação de gestoras independentes, várias formadas por executivos que deixaram grandes bancos após processos de consolidação.
Há também a forte segmentação dos clientes das grandes instituições financeiras. "No fim das contas, os fundos são iguais, têm a mesma política de investimento, mas são criadas carteiras diferentes para receber aportes dos clientes de varejo, de alta renda, dos afluentes ou dos donos de grandes fortunas", lembra o consultor de investimentos Marcelo DAgosto, autor do livro "Como escolher o melhor fundo de investimento."
O ano de 2007 foi o melhor para o setor de fundos no Brasil até agora, com a criação de 2.444 carteiras e encerramento de apenas 717, o que significa um total líquido de 1.727. Naquele ano, os multimercados registraram uma expansão robusta com a abertura de muitas casas de gestão.
Agosto chama a atenção para o alto número de encerramentos de fundos. "Parece um pouco exagerado visto que o negócio de gestão de recursos é muito calcado na criação de um histórico, e o que se vê é que a maioria dos fundos no país não tem sequer cinco anos", diz. Segundo ele, antes de aplicar em um fundo, é recomendável que o investidor observe o desempenho justamente nos últimos cinco anos. "Isso porque será possível saber como o gestor se comportou em momentos de crise e de bonança, mas poucos fundos conseguem ter histórico."
A consolidação do setor contribui para a alta taxa de "mortalidade" de fundos, explica Espírito Santo, da Way. "Os bancos têm produtos parecidos e, ao juntar suas operações, muitas carteiras acabam sendo encerradas, já que são incorporadas naquelas de perfil parecido", diz o professor. Outro motivo para os encerramentos está no crescimento dos fundos de capital protegido. Essas carteiras abrem para captação por um tempo, depois são fechadas e têm data para acabar.
No total, o setor contava em agosto com 9.688 fundos de investimento, dos quais 9.596 são domésticos e 92 são voltados ao aplicador internacional (offshore). A grande maioria é de multimercados, que permite maior liberdade ao gestor. E muitas vezes são fundos de renda fixa ou variável, que preferem esse modelo.
A expectativa de redução dos juros levou ainda a um maior interesse dos gestores em geral em lançar carteiras diferenciadas. Há um crescimento na oferta de fundos de renda fixa diferenciada, como os de crédito, os de recebíveis (FIDCs) e os imobiliários. Na renda variável, várias assets, inclusive independentes, criaram carteiras de ações de empresas de menor porte ("small caps") ou de dividendos para dar novas opções ao investidor. Os independentes também reforçaram suas carteiras com fundos de previdência privada ou com investimento no exterior.
O crescente interesse dos investidores externos, no entanto, tem tudo para elevar a taxa de lançamento de fundos offshore. "A grande maioria dos estrangeiros ainda aplica no Brasil por meio de ETFs (fundos de índice negociados em bolsa) ou via carteiras dedicadas a mercados emergentes, de América Latina ou mesmo de Brasil", diz Ricardo Quintero, presidente da gestora Capitânea. Agora, eles estão percebendo a necessidade de aplicar uma parte desses recursos diretamente em assets brasileiras que usam análise fundamentalista, o que deve contribuir para o lançamento de fundos offshore.
Visualizar impressão Fonte: Valor Econômico - Luciana Monteiro
Para cada dez fundos de investimento abertos no país de janeiro de 2005 até agosto deste ano, cinco foram encerrados. Os dados da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (ANBIMA) mostram, além de crescimento vigoroso, a forte renovação do setor. Mas, se os números revelam a capacidade de atualização do segmento, tornam também claro que poucos fundos conseguem manter histórico longo de performance, de pelo menos cinco anos, o que dificulta a avaliação dos gestores pelos investidores.
Entre janeiro de 2005 e agosto de 2010, foram criados 9.352 fundos de investimento no país e outros 5.104 foram encerrados. Isso significa um aumento de 4.248 carteiras no período. Já parte dessa "mortalidade" de fundos é reflexo da consolidação do setor financeiro brasileiro. No período, por exemplo, ocorreram as grandes fusões de Itaú com Unibanco, ABN Amro com Santander e Banco do Brasil com Nossa Caixa.
Entre 2003 e 2007, o Brasil ganhou bastante destaque no mercado internacional e o setor de gestão de recursos também cresceu, com a criação de várias assets, lembra Alexandre Espírito Santo, diretor do curso de Relações Internacionais da ESPM-RJ e economista da Way Investimentos. "Enquanto o mercado estava no oba-oba, houve muita gente entrando no segmento de asset, mas a crise de 2008 trouxe uma seleção natural, uma consolidação, o que também é positivo."
Quando um fundo é encerrado, normalmente ele é incorporado por outra carteira e os cotistas migram para essa nova aplicação. Para que isso ocorra, no entanto, é preciso que a operação seja aprovada em assembleia. No caso dos que não são incorporados, o que compreende uma minoria, o gestor vende os ativos e devolve o dinheiro para os investidores.
Os números da ANBIMA mostram ainda que, apesar do crescimento vigoroso do número de fundos no período, o patrimônio líquido do setor registra expansão numa velocidade ainda maior. Enquanto o total de ativos se expandiu em média 18% ao ano entre o início de 2005 até agosto de 2010, a quantidade líquida de carteiras cresceu a uma taxa média de 11% ao ano.
Desde 2005, na média, a cada ano cerca de 14% dos fundos existentes são encerrados, mas, em contrapartida, o número de fundos novos cresce 25% todo ano.
A alta taxa de lançamentos de fundos pode ser explicada por alguns motivos. Primeiramente, a forte expansão de fundos exclusivos, muito usados por clientes de alta renda e institucionais. Outro fator é a proliferação de gestoras independentes, várias formadas por executivos que deixaram grandes bancos após processos de consolidação.
Há também a forte segmentação dos clientes das grandes instituições financeiras. "No fim das contas, os fundos são iguais, têm a mesma política de investimento, mas são criadas carteiras diferentes para receber aportes dos clientes de varejo, de alta renda, dos afluentes ou dos donos de grandes fortunas", lembra o consultor de investimentos Marcelo DAgosto, autor do livro "Como escolher o melhor fundo de investimento."
O ano de 2007 foi o melhor para o setor de fundos no Brasil até agora, com a criação de 2.444 carteiras e encerramento de apenas 717, o que significa um total líquido de 1.727. Naquele ano, os multimercados registraram uma expansão robusta com a abertura de muitas casas de gestão.
Agosto chama a atenção para o alto número de encerramentos de fundos. "Parece um pouco exagerado visto que o negócio de gestão de recursos é muito calcado na criação de um histórico, e o que se vê é que a maioria dos fundos no país não tem sequer cinco anos", diz. Segundo ele, antes de aplicar em um fundo, é recomendável que o investidor observe o desempenho justamente nos últimos cinco anos. "Isso porque será possível saber como o gestor se comportou em momentos de crise e de bonança, mas poucos fundos conseguem ter histórico."
A consolidação do setor contribui para a alta taxa de "mortalidade" de fundos, explica Espírito Santo, da Way. "Os bancos têm produtos parecidos e, ao juntar suas operações, muitas carteiras acabam sendo encerradas, já que são incorporadas naquelas de perfil parecido", diz o professor. Outro motivo para os encerramentos está no crescimento dos fundos de capital protegido. Essas carteiras abrem para captação por um tempo, depois são fechadas e têm data para acabar.
No total, o setor contava em agosto com 9.688 fundos de investimento, dos quais 9.596 são domésticos e 92 são voltados ao aplicador internacional (offshore). A grande maioria é de multimercados, que permite maior liberdade ao gestor. E muitas vezes são fundos de renda fixa ou variável, que preferem esse modelo.
A expectativa de redução dos juros levou ainda a um maior interesse dos gestores em geral em lançar carteiras diferenciadas. Há um crescimento na oferta de fundos de renda fixa diferenciada, como os de crédito, os de recebíveis (FIDCs) e os imobiliários. Na renda variável, várias assets, inclusive independentes, criaram carteiras de ações de empresas de menor porte ("small caps") ou de dividendos para dar novas opções ao investidor. Os independentes também reforçaram suas carteiras com fundos de previdência privada ou com investimento no exterior.
O crescente interesse dos investidores externos, no entanto, tem tudo para elevar a taxa de lançamento de fundos offshore. "A grande maioria dos estrangeiros ainda aplica no Brasil por meio de ETFs (fundos de índice negociados em bolsa) ou via carteiras dedicadas a mercados emergentes, de América Latina ou mesmo de Brasil", diz Ricardo Quintero, presidente da gestora Capitânea. Agora, eles estão percebendo a necessidade de aplicar uma parte desses recursos diretamente em assets brasileiras que usam análise fundamentalista, o que deve contribuir para o lançamento de fundos offshore.
Visualizar impressão Fonte: Valor Econômico - Luciana Monteiro
Gafisa vende debênture para baratear dívida
Gafisa vende debênture para baratear dívida
Depois de recomprar antecipadamente no começo do mês R$ 260 milhões em debêntures emitidas em 2006, a incorporadora Gafisa voltará agora ao mercado para se refinanciar com uma oferta de R$ 300 milhões, segundo comunicado enviado à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Em entrevista recente ao Valor, Duilio Alceu Calciolari, diretor de relações com investidores da Gafisa, o objetivo do resgate antes do vencimento era quitar uma dívida que estava cara para o atual custo de captação da companhia. A incorporadora estava pagando uma taxa equivalente ao Certificado de Depósito Interfinanceiro (CDI) mais 3,25% ao ano para os debenturistas pelos títulos que venceriam só em 2011.
Os papéis que a incorporadora vai oferecer agora vão pagar a variação do DI mais 1,95%, no caso da primeira série, que vence em 2015. E 1,95% mais a taxa anual da NTN-B com vencimento em maio de 2015, atualizados pela inflação (IPCA), para a segunda série, que vence em 2016.
Nas próximas semanas, diversas ofertas de debêntures devem voltar a aquecer o mercado doméstico depois de meses sem novas vendas de papéis de risco corporativo.
O Valor apurou, por exemplo, a concessionária de rodovias OHL deve oferecer aos investidores entre R$ 250 milhões e R$ 300 milhões em papéis com remuneração atrelada ao Certificado de Depósito Interfinanceiro (CDI). O objetivo dessa operação é refinanciar uma dívida bancária que a companhia possui com taxas mais elevadas do que aquela que a OHL acredita que os investidores estão dispostos a pagar.
Outra emissão que está no forno é da operadora de planos de saúde Amil Participações, que também pretende refinanciar um empréstimo-ponte tomado para a aquisição da Medial. Os papéis serão colocados com remuneração atrelada tanto ao CDI quanto à inflação (IPCA).
Carolina Mandl, Valor Econômico 21/09/2010
Depois de recomprar antecipadamente no começo do mês R$ 260 milhões em debêntures emitidas em 2006, a incorporadora Gafisa voltará agora ao mercado para se refinanciar com uma oferta de R$ 300 milhões, segundo comunicado enviado à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Em entrevista recente ao Valor, Duilio Alceu Calciolari, diretor de relações com investidores da Gafisa, o objetivo do resgate antes do vencimento era quitar uma dívida que estava cara para o atual custo de captação da companhia. A incorporadora estava pagando uma taxa equivalente ao Certificado de Depósito Interfinanceiro (CDI) mais 3,25% ao ano para os debenturistas pelos títulos que venceriam só em 2011.
Os papéis que a incorporadora vai oferecer agora vão pagar a variação do DI mais 1,95%, no caso da primeira série, que vence em 2015. E 1,95% mais a taxa anual da NTN-B com vencimento em maio de 2015, atualizados pela inflação (IPCA), para a segunda série, que vence em 2016.
Nas próximas semanas, diversas ofertas de debêntures devem voltar a aquecer o mercado doméstico depois de meses sem novas vendas de papéis de risco corporativo.
O Valor apurou, por exemplo, a concessionária de rodovias OHL deve oferecer aos investidores entre R$ 250 milhões e R$ 300 milhões em papéis com remuneração atrelada ao Certificado de Depósito Interfinanceiro (CDI). O objetivo dessa operação é refinanciar uma dívida bancária que a companhia possui com taxas mais elevadas do que aquela que a OHL acredita que os investidores estão dispostos a pagar.
Outra emissão que está no forno é da operadora de planos de saúde Amil Participações, que também pretende refinanciar um empréstimo-ponte tomado para a aquisição da Medial. Os papéis serão colocados com remuneração atrelada tanto ao CDI quanto à inflação (IPCA).
Carolina Mandl, Valor Econômico 21/09/2010
Sanções regulatórias têm grande impacto sobre ações
Sanções regulatórias têm grande impacto sobre ações
As penas aplicadas pelas autoridades reguladoras do Reino Unido provocam perdas aos acionistas que, em média, são dez vezes maiores que as próprias multas, segundo descobertas de novo estudo elaborado por três acadêmicos da Oxford University.
John Armour, Colin Mayer e Andrea Polo estudaram 43 sentenças contra empresas de capital aberto aplicadas pela Autoridade de Serviços Financeiros (FSA, órgão regulador do mercado financeiro britânico) e três pela Bolsa de Valores de Londres entre 2001 e 2010, procurando quantificar o impacto do anúncio sobre as cotações das companhias.
Descobriram que as empresas, em média, perderam 1,43% de sua capitalização de mercado nos três dias seguintes ao anúncio, descontando o efeito da tendência geral do mercado. Depois do início da crise financeira de 2007, o impacto aumentou de forma significativa de acordo com os autores.
"Fiquei surpreso com o tamanho do impacto em relação às multas", afirmou Mayer, um dos autores e diretor da Saïd Business School, da Oxford University. "As pessoas parecem ser muito mais influenciadas pelo que vem da FSA. O poder do órgão regulador é grandemente reforçado por esses efeitos na reputação", disse.
Mayer, contudo, destacou que a relação entre o tamanho da multa e o dano à reputação não é direta - grandes multas não implicam diretamente grandes quedas nas cotações. A perda total em valor de mercado, em todos os casos, foi cerca de dez vezes o valor total das multas.
A média esconde a forte diferença entre as sentenças envolvendo dano direto aos clientes e investidores, como casos de indução ao erro, em comparação a problemas mais gerais, como deixar de registrar informes adequados sobre transações ou ter controles inadequados contra lavagem de dinheiro. Em casos de dano direto aos clientes, as empresas perderam em média 2,55% de sua capitalização, descontando a tendência do mercado. Em casos sobre registros inadequados, as empresas viram suas ações subir 0,7%.
"As autoridades reguladoras realmente precisam aumentar as multas em casos que envolvem terceiros ou perdas de mercado" para ter o mesmo efeito de dissuasão, afirmou Mayer.
O estudo chega em momento no qual a FSA aumenta drasticamente a severidade das multas que impõe. Recentemente, aprovou nova política que deverá triplicar o valor da maioria das multas. Nos últimos quatro meses, aplicou as duas maiores multas de sua história, contra o J.P. Morgan e o Goldman Sachs. O órgão regulador impôs penas de quase 84 milhões de libras esterlinas (US$ 131 milhões) desde o inicio do ano, em comparação aos 35 milhões de libras cobradas em todo o ano passado.
Brooke Masters, Valor Econômico 21/09/2010
As penas aplicadas pelas autoridades reguladoras do Reino Unido provocam perdas aos acionistas que, em média, são dez vezes maiores que as próprias multas, segundo descobertas de novo estudo elaborado por três acadêmicos da Oxford University.
John Armour, Colin Mayer e Andrea Polo estudaram 43 sentenças contra empresas de capital aberto aplicadas pela Autoridade de Serviços Financeiros (FSA, órgão regulador do mercado financeiro britânico) e três pela Bolsa de Valores de Londres entre 2001 e 2010, procurando quantificar o impacto do anúncio sobre as cotações das companhias.
Descobriram que as empresas, em média, perderam 1,43% de sua capitalização de mercado nos três dias seguintes ao anúncio, descontando o efeito da tendência geral do mercado. Depois do início da crise financeira de 2007, o impacto aumentou de forma significativa de acordo com os autores.
"Fiquei surpreso com o tamanho do impacto em relação às multas", afirmou Mayer, um dos autores e diretor da Saïd Business School, da Oxford University. "As pessoas parecem ser muito mais influenciadas pelo que vem da FSA. O poder do órgão regulador é grandemente reforçado por esses efeitos na reputação", disse.
Mayer, contudo, destacou que a relação entre o tamanho da multa e o dano à reputação não é direta - grandes multas não implicam diretamente grandes quedas nas cotações. A perda total em valor de mercado, em todos os casos, foi cerca de dez vezes o valor total das multas.
A média esconde a forte diferença entre as sentenças envolvendo dano direto aos clientes e investidores, como casos de indução ao erro, em comparação a problemas mais gerais, como deixar de registrar informes adequados sobre transações ou ter controles inadequados contra lavagem de dinheiro. Em casos de dano direto aos clientes, as empresas perderam em média 2,55% de sua capitalização, descontando a tendência do mercado. Em casos sobre registros inadequados, as empresas viram suas ações subir 0,7%.
"As autoridades reguladoras realmente precisam aumentar as multas em casos que envolvem terceiros ou perdas de mercado" para ter o mesmo efeito de dissuasão, afirmou Mayer.
O estudo chega em momento no qual a FSA aumenta drasticamente a severidade das multas que impõe. Recentemente, aprovou nova política que deverá triplicar o valor da maioria das multas. Nos últimos quatro meses, aplicou as duas maiores multas de sua história, contra o J.P. Morgan e o Goldman Sachs. O órgão regulador impôs penas de quase 84 milhões de libras esterlinas (US$ 131 milhões) desde o inicio do ano, em comparação aos 35 milhões de libras cobradas em todo o ano passado.
Brooke Masters, Valor Econômico 21/09/2010
Aumenta a quantidade de reclamações à CVM
Aumenta a quantidade de reclamações à CVM
A demora na transferência de custódia de ações foi a queixa que mais aumentou neste ano entre os investidores no mercado de capitais, segundo um relatório divulgado ontem pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Segundo o levantamento, entre os 457 processos administrativos abertos pela comissão no primeiro semestre, a demora na transferência de ações totalizou 29, correspondendo a 7,46% do total. Em números absolutos, é muito menos que os 139 processos por negociações com valores mobiliários, 59 sobre fundos de investimentos e 42 sobre posições acionárias.
Entretanto, os processos mais numerosos têm mantido estabilidade nos últimos dois anos dentro das estatísticas da CVM. Já a transferência de custódia vinha do patamar de 3,54% em 2008 e 2009. "Os processos por demora na transferência de ações quase dobraram", disse José Alexandre Vasco , superintendente de proteção e orientação aos investidores da CVM.
A irregularidade também está no alvo da BM&FBovespa. Segundo a assessoria de imprensa da bolsa, será estabelecido um prazo máximo para transferência na próxima revisão do Programa de Qualificação Operacional (PQO), que será divulgado em breve, entre uma série de medidas que prometem rigor com os intermediários.
Vasco disse que a CVM não vai tomar nenhuma medida para reduzir as queixas ou punir as instituições apenas com base na evolução dos processos. É que apenas depois de concluída investigação é que a comissão pode aplicar punições. "Essa é uma matéria que está na nossa supervisão."
De forma geral, o volume de reclamações, denúncias e consultas à CVM voltou a crescer em 2010. Até junho, já foram registradas 28.932 reclamações. Apesar de a autarquia não ter divulgado os resultados de todos os semestres, esse volume ultrapassa em mais de 5 mil a metade das 48.679 consultas realizadas em 2009, quando a CVM já tinha registrado 5,3% a mais do que no ano anterior.
Do total das reclamações que geraram a abertura de processo administrativo, o tema que levou ao maior número de processos foi o de serviços prestados por instituições que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, com participação de 35,73%.
Foram abertos 139 processos sobre o mesmo tema, com reclamações que vão desde o funcionamento do home broker até a falhas na execução de ordens. Segundo a CVM, chegou a haver denúncias de realização de operações sem o conhecimento do aplicador.
A corretora que mais recebeu reclamações foi a TOV, que gerou 36 processos administrativos. Ela respondeu por 9,25% dos processos abertos até junho, à frente de todos os conglomerados bancários. O percentual também foi superior ao registrado pela própria corretora entre 2008 e 2009, de 3,09%.
A TOV fez ampla campanha de marketing neste ano calcada em uma política agressiva de atração de clientes dos competidores por meio de preços mais baixos. Em nota distribuída à imprensa, a corretora afirmou que o número registrado pela CVM "não representa a qualidade" de seus serviços.
"A TOV Corretora, sendo a instituição que mais cresceu em 2008, com a política de oferecer o melhor custo X benefício, e uma das que mais crescem até hoje, possui milhares de clientes. Portanto, o número de 36 reclamações durante seis meses não representa a qualidade de nossos serviços, avaliados como bom ou muito bom por 83% dos nossos investidores", diz.
Porém, segundo a assessoria de imprensa da corretora, a pesquisa foi feita em janeiro. Ou seja, não coincide com os dados da CVM. Além disso, o número de processos administrativos não reflete a quantidade total de reclamações na autarquia, já que nem todas terminam na abertura de processo. Nenhum executivo da TOV quis fazer comentários além da nota.
Janes Rocha e Juliana Ennes, Valor Econômico 21/09/2010
A demora na transferência de custódia de ações foi a queixa que mais aumentou neste ano entre os investidores no mercado de capitais, segundo um relatório divulgado ontem pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Segundo o levantamento, entre os 457 processos administrativos abertos pela comissão no primeiro semestre, a demora na transferência de ações totalizou 29, correspondendo a 7,46% do total. Em números absolutos, é muito menos que os 139 processos por negociações com valores mobiliários, 59 sobre fundos de investimentos e 42 sobre posições acionárias.
Entretanto, os processos mais numerosos têm mantido estabilidade nos últimos dois anos dentro das estatísticas da CVM. Já a transferência de custódia vinha do patamar de 3,54% em 2008 e 2009. "Os processos por demora na transferência de ações quase dobraram", disse José Alexandre Vasco , superintendente de proteção e orientação aos investidores da CVM.
A irregularidade também está no alvo da BM&FBovespa. Segundo a assessoria de imprensa da bolsa, será estabelecido um prazo máximo para transferência na próxima revisão do Programa de Qualificação Operacional (PQO), que será divulgado em breve, entre uma série de medidas que prometem rigor com os intermediários.
Vasco disse que a CVM não vai tomar nenhuma medida para reduzir as queixas ou punir as instituições apenas com base na evolução dos processos. É que apenas depois de concluída investigação é que a comissão pode aplicar punições. "Essa é uma matéria que está na nossa supervisão."
De forma geral, o volume de reclamações, denúncias e consultas à CVM voltou a crescer em 2010. Até junho, já foram registradas 28.932 reclamações. Apesar de a autarquia não ter divulgado os resultados de todos os semestres, esse volume ultrapassa em mais de 5 mil a metade das 48.679 consultas realizadas em 2009, quando a CVM já tinha registrado 5,3% a mais do que no ano anterior.
Do total das reclamações que geraram a abertura de processo administrativo, o tema que levou ao maior número de processos foi o de serviços prestados por instituições que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, com participação de 35,73%.
Foram abertos 139 processos sobre o mesmo tema, com reclamações que vão desde o funcionamento do home broker até a falhas na execução de ordens. Segundo a CVM, chegou a haver denúncias de realização de operações sem o conhecimento do aplicador.
A corretora que mais recebeu reclamações foi a TOV, que gerou 36 processos administrativos. Ela respondeu por 9,25% dos processos abertos até junho, à frente de todos os conglomerados bancários. O percentual também foi superior ao registrado pela própria corretora entre 2008 e 2009, de 3,09%.
A TOV fez ampla campanha de marketing neste ano calcada em uma política agressiva de atração de clientes dos competidores por meio de preços mais baixos. Em nota distribuída à imprensa, a corretora afirmou que o número registrado pela CVM "não representa a qualidade" de seus serviços.
"A TOV Corretora, sendo a instituição que mais cresceu em 2008, com a política de oferecer o melhor custo X benefício, e uma das que mais crescem até hoje, possui milhares de clientes. Portanto, o número de 36 reclamações durante seis meses não representa a qualidade de nossos serviços, avaliados como bom ou muito bom por 83% dos nossos investidores", diz.
Porém, segundo a assessoria de imprensa da corretora, a pesquisa foi feita em janeiro. Ou seja, não coincide com os dados da CVM. Além disso, o número de processos administrativos não reflete a quantidade total de reclamações na autarquia, já que nem todas terminam na abertura de processo. Nenhum executivo da TOV quis fazer comentários além da nota.
Janes Rocha e Juliana Ennes, Valor Econômico 21/09/2010
Desenho de arbitragem deve se adequar à necessidade de previsibilidade e transparência
Desenho de arbitragem deve se adequar à necessidade de previsibilidade e transparência”
Por Andréa Háfez
20|09|2010
Adriana Braguetta
Mais uma fase, com novos ajustes, no desenvolvimento do uso da arbitragem para solução de controvérsias envolvendo questões do mercado de capitais no Brasil. Superadas as discussões sobre a constitucionalidade de sua utilização e sobre a sua extensão a todos os acionistas das companhias, independente desses terem declarado expressamente o conhecimento da aplicação do procedimento, agora é momento de nova análise.
Entre os pontos em reflexão sobre a arbitragem, destacam-se: o desenho das cláusulas compromissórias dispondo sobre a utilização ou não de princípios no lugar de legislação; a reavaliação do custo do procedimento, com a seleção dos contratos onde o seu uso é a melhor alternativa e a escolha dos casos em que um árbitro, ao invés de três, basta; a sua abrangência sobre os potenciais conflitos entre a companhia e seus administradores; e, por fim, a extensão de seu sigilo, considerando o princípio da transparência nas companhias de capital aberto.
Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, a advogada Adriana Braghetta, do L.O. Baptista Advogados, presidente do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR) e professora do GVlaw aborda esses pontos, contextualizando a aplicação desse meio de solução de controvérsias pelas empresas brasileiras. Para ela, o amadurecimento destas questões é necessário, com a escolha do que for mais adequado para atender às demandas do mercado, como a previsibilidade na realização dos negócios e a oferta de informações aos investidores.
Hoje, o uso da arbitragem em questões jurídicas empresariais está consolidado?
- Após quatorze anos de vigência da lei de arbitragem, o procedimento é utilizado em larga escala, com grande relevância para a solução de conflitos na área empresarial. O movimento saiu do desconhecimento para muita utilização e demonstrou que havia muito descontentamento com o Judiciário. A grande maioria de contratos hoje já é elaborada com as cláusulas compromissórias de arbitragem. No entanto, com a experiência, há uma ponderação em relação a ser mais conveniente, em alguns contratos, até pelo custo, que sejam inseridas cláusulas de foro para eventual disputa judicial.
É momento de reequilibrar a distribuição de soluções de controvérsias entre diferentes formas: Judiciário e arbitragem?
- Em alguns países, a arbitragem nacional não é tão desenvolvida quanto a arbitragem internacional, porque o Judiciário é muito eficiente e rápido para atender aos conflitos nacionais. Para questões empresariais, por exemplo, existem varas especializadas. Não há a necessidade de recorrer à arbitragem. No Brasil, como o Judiciário é lento, até em razão da incompatibilidade entre o volume de processos e o número de juízes, e não há em todos os Estados Varas Empresariais, a arbitragem se tornou o caminho para esses conflitos, mas ela pode conviver com o Judiciário, sendo uma alternativa. Claro, há questões que pela própria especialização e pelos valores envolvidos devem seguir para a arbitragem. É possível perceber, porém, que alguns casos, principalmente pelos menores valores envolvidos e em razão de custos poderiam ser solucionados de outra forma.
Como não há a especialização das varas judiciais em vários estados, não haveria uma solução para viabilizar uma arbitragem com custos reduzidos?
- Uma opção é realizar o procedimento com apenas um árbitro. O ideal são três árbitros, porque há o debate, mas se o conflito envolve um contrato com valor econômico menor, e a ideia é uma arbitragem mais célere, escolha o árbitro único. O principal é saber as regras do jogo e não recorrer do mérito depois. De qualquer forma, algumas empresas hoje já reconsideram, reavaliam o uso da arbitragem em algumas situações. Ao mesmo tempo em que há matérias que são locais de excelência da arbitragem: como os grandes contratos de construção, contratos financeiros sofisticados, títulos imobiliários, operações de mercado de capitais, situações nas quais dificilmente um juiz tem a vivência e a experiência desejada.
Desta forma, a inclusão da arbitragem como meio de solução de conflitos nos contratos tem ganhado importância?
- Sim, hoje os advogados especialistas em arbitragem que atuam nos escritórios irão discutir a estrutura de solução de controvérsia no momento da elaboração do contrato e não na sua finalização. Isso porque este ponto pode ter um impacto importante no preço da operação. Quando se trata de um contrato internacional, a escolha da sede da arbitragem tem um impacto muito importante, assim como a decisão sobre a câmara arbitral e especialmente sobre qual lei será aplicada. Essas escolhas podem implicar em aumento de riscos. Mas mesmo nos negócios nacionais, o desenho da estrutura de solução de controvérsias tem muita relevância.
Neste ponto da elaboração das cláusulas compromissórias de arbitragem, não é comum a disposição do princípio da equidade como base para a tomada de decisão dos árbitros. Por que a preferência em estabelecer uma legislação?
- Não é comum dispor o princípio da equidade nas cláusulas compromissórias. Eu mesma prefiro aplicar a lei. Quando um contrato é elaborado a expectativa é de que ele lhe dê previsibilidade. Ao escolher uma legislação para a arbitragem, há como saber o que pode acontecer em um potencial conflito: já existe o conhecimento do que é ou não favorável a cada uma das partes, há parâmetros mais claros. Ao eleger o princípio da equidade, e não uma legislação, é dado um cheque em branco ao árbitro, ele é quem analisará e escolherá o parâmetro que entender mais conveniente, mais justo para aquela situação, e o mérito de sua decisão não poderá ser revisto. Essa insegurança na aplicação da equidade, que pode ser favorável ou desfavorável, é que orienta os advogados a, na maioria das vezes, escolherem uma determinada lei. É uma questão de previsibilidade. A equidade que é intrínseca a qualquer procedimento de arbitragem é o tratamento justo, igual às partes, sem distinção. Mas dificilmente nos contratos empresariais brasileiros é usado o princípio da equidade como direito de fundo nas cláusulas compromissórias de arbitragem.
O uso da equidade ao invés da legislação na cláusula compromissória exigiria conceder uma liberdade maior ao árbitro?
- Sim, quando você escolhe a equidade, está desamarrando o árbitro. O árbitro tem liberdade para analisar todas as legislações, para encontrar algum parâmetro de justiça que entenda ser mais adequado àquele caso concreto e formar o seu convencimento. De qualquer forma, há a necessidade de motivação da decisão, mas são princípios subjetivos de justiça que ele usará. É uma liberdade com a qual as pessoas não estão acostumadas.
E, em termos de abrangência da aplicação da arbitragem nas companhias de capital aberto, ainda há discussões?
- A abrangência da cláusula compromissória talvez ainda seja uma das questões polêmicas de maior relevância. A princípio, a arbitragem só vale quando as partes optam claramente por excluir a jurisdição estatal, é uma renúncia a um direito à Justiça Estatal e este tipo de renúncia tem que ser interpretada restritivamente. No meu entendimento, porém, no caso das companhias abertas prevalece a regra da maioria. Se a maioria dos acionistas decidiu pela arbitragem e a incluiu no estatuto da companhia, então ela vale para todos, mas tem que estar no estatuto. É a regra daquela sociedade anônima: resolver seus litígios por arbitragem. O investidor tem condição de fazer uma análise prévia disso e se não quiser adotar esta política pode vender a sua participação ou nem mesmo ingressar na companhia como acionista.
Para os conflitos entre acionistas e administradores também pode ser aplicada a arbitragem?
- Essa é uma situação mais complexa, teria que pelo menos constar no estatuto que casos de litígio envolvendo o administrador estarão sujeitos à arbitragem. Isso precisa estar bem claro. E, para evitar qualquer risco, aquele que ascende à condição de diretor ou administrador, o recomendável é que manifeste a sua concordância com essa opção, via arbitral, para solução de litígio, que esteja prevista no estatuto.
A aplicação de arbitragem em discussões entre companhias abertas com terceiros parece tranqüila. Mas como conciliar o princípio do sigilo, existente no uso deste procedimento, e o da transparência, base da boa governança e previsto na legislação societária?
- A lei de arbitragem não fala em sigilo, mas em discrição. O sigilo é um princípio na arbitragem e deve ser relativizado. É preciso que fique claro, principalmente em uma situação envolvendo uma S/A, na redação da cláusula arbitral se há o dever de sigilo e fazer as ressalvas, considerando determinações legais. Nas companhias abertas, se houver um fato relevante será necessário realizar a sua divulgação. O sigilo é uma das vantagens da arbitragem, mas se há fatos relevantes para serem avisados aos acionistas, é possível fazer a sua comunicação preservando algumas informações, como, por exemplo, o nome da parte. É preciso ponderação para atender ao sigilo, se ele foi estipulado entre as partes, e ao dever de informar.
Por Andréa Háfez
20|09|2010
Adriana Braguetta
Mais uma fase, com novos ajustes, no desenvolvimento do uso da arbitragem para solução de controvérsias envolvendo questões do mercado de capitais no Brasil. Superadas as discussões sobre a constitucionalidade de sua utilização e sobre a sua extensão a todos os acionistas das companhias, independente desses terem declarado expressamente o conhecimento da aplicação do procedimento, agora é momento de nova análise.
Entre os pontos em reflexão sobre a arbitragem, destacam-se: o desenho das cláusulas compromissórias dispondo sobre a utilização ou não de princípios no lugar de legislação; a reavaliação do custo do procedimento, com a seleção dos contratos onde o seu uso é a melhor alternativa e a escolha dos casos em que um árbitro, ao invés de três, basta; a sua abrangência sobre os potenciais conflitos entre a companhia e seus administradores; e, por fim, a extensão de seu sigilo, considerando o princípio da transparência nas companhias de capital aberto.
Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, a advogada Adriana Braghetta, do L.O. Baptista Advogados, presidente do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR) e professora do GVlaw aborda esses pontos, contextualizando a aplicação desse meio de solução de controvérsias pelas empresas brasileiras. Para ela, o amadurecimento destas questões é necessário, com a escolha do que for mais adequado para atender às demandas do mercado, como a previsibilidade na realização dos negócios e a oferta de informações aos investidores.
Hoje, o uso da arbitragem em questões jurídicas empresariais está consolidado?
- Após quatorze anos de vigência da lei de arbitragem, o procedimento é utilizado em larga escala, com grande relevância para a solução de conflitos na área empresarial. O movimento saiu do desconhecimento para muita utilização e demonstrou que havia muito descontentamento com o Judiciário. A grande maioria de contratos hoje já é elaborada com as cláusulas compromissórias de arbitragem. No entanto, com a experiência, há uma ponderação em relação a ser mais conveniente, em alguns contratos, até pelo custo, que sejam inseridas cláusulas de foro para eventual disputa judicial.
É momento de reequilibrar a distribuição de soluções de controvérsias entre diferentes formas: Judiciário e arbitragem?
- Em alguns países, a arbitragem nacional não é tão desenvolvida quanto a arbitragem internacional, porque o Judiciário é muito eficiente e rápido para atender aos conflitos nacionais. Para questões empresariais, por exemplo, existem varas especializadas. Não há a necessidade de recorrer à arbitragem. No Brasil, como o Judiciário é lento, até em razão da incompatibilidade entre o volume de processos e o número de juízes, e não há em todos os Estados Varas Empresariais, a arbitragem se tornou o caminho para esses conflitos, mas ela pode conviver com o Judiciário, sendo uma alternativa. Claro, há questões que pela própria especialização e pelos valores envolvidos devem seguir para a arbitragem. É possível perceber, porém, que alguns casos, principalmente pelos menores valores envolvidos e em razão de custos poderiam ser solucionados de outra forma.
Como não há a especialização das varas judiciais em vários estados, não haveria uma solução para viabilizar uma arbitragem com custos reduzidos?
- Uma opção é realizar o procedimento com apenas um árbitro. O ideal são três árbitros, porque há o debate, mas se o conflito envolve um contrato com valor econômico menor, e a ideia é uma arbitragem mais célere, escolha o árbitro único. O principal é saber as regras do jogo e não recorrer do mérito depois. De qualquer forma, algumas empresas hoje já reconsideram, reavaliam o uso da arbitragem em algumas situações. Ao mesmo tempo em que há matérias que são locais de excelência da arbitragem: como os grandes contratos de construção, contratos financeiros sofisticados, títulos imobiliários, operações de mercado de capitais, situações nas quais dificilmente um juiz tem a vivência e a experiência desejada.
Desta forma, a inclusão da arbitragem como meio de solução de conflitos nos contratos tem ganhado importância?
- Sim, hoje os advogados especialistas em arbitragem que atuam nos escritórios irão discutir a estrutura de solução de controvérsia no momento da elaboração do contrato e não na sua finalização. Isso porque este ponto pode ter um impacto importante no preço da operação. Quando se trata de um contrato internacional, a escolha da sede da arbitragem tem um impacto muito importante, assim como a decisão sobre a câmara arbitral e especialmente sobre qual lei será aplicada. Essas escolhas podem implicar em aumento de riscos. Mas mesmo nos negócios nacionais, o desenho da estrutura de solução de controvérsias tem muita relevância.
Neste ponto da elaboração das cláusulas compromissórias de arbitragem, não é comum a disposição do princípio da equidade como base para a tomada de decisão dos árbitros. Por que a preferência em estabelecer uma legislação?
- Não é comum dispor o princípio da equidade nas cláusulas compromissórias. Eu mesma prefiro aplicar a lei. Quando um contrato é elaborado a expectativa é de que ele lhe dê previsibilidade. Ao escolher uma legislação para a arbitragem, há como saber o que pode acontecer em um potencial conflito: já existe o conhecimento do que é ou não favorável a cada uma das partes, há parâmetros mais claros. Ao eleger o princípio da equidade, e não uma legislação, é dado um cheque em branco ao árbitro, ele é quem analisará e escolherá o parâmetro que entender mais conveniente, mais justo para aquela situação, e o mérito de sua decisão não poderá ser revisto. Essa insegurança na aplicação da equidade, que pode ser favorável ou desfavorável, é que orienta os advogados a, na maioria das vezes, escolherem uma determinada lei. É uma questão de previsibilidade. A equidade que é intrínseca a qualquer procedimento de arbitragem é o tratamento justo, igual às partes, sem distinção. Mas dificilmente nos contratos empresariais brasileiros é usado o princípio da equidade como direito de fundo nas cláusulas compromissórias de arbitragem.
O uso da equidade ao invés da legislação na cláusula compromissória exigiria conceder uma liberdade maior ao árbitro?
- Sim, quando você escolhe a equidade, está desamarrando o árbitro. O árbitro tem liberdade para analisar todas as legislações, para encontrar algum parâmetro de justiça que entenda ser mais adequado àquele caso concreto e formar o seu convencimento. De qualquer forma, há a necessidade de motivação da decisão, mas são princípios subjetivos de justiça que ele usará. É uma liberdade com a qual as pessoas não estão acostumadas.
E, em termos de abrangência da aplicação da arbitragem nas companhias de capital aberto, ainda há discussões?
- A abrangência da cláusula compromissória talvez ainda seja uma das questões polêmicas de maior relevância. A princípio, a arbitragem só vale quando as partes optam claramente por excluir a jurisdição estatal, é uma renúncia a um direito à Justiça Estatal e este tipo de renúncia tem que ser interpretada restritivamente. No meu entendimento, porém, no caso das companhias abertas prevalece a regra da maioria. Se a maioria dos acionistas decidiu pela arbitragem e a incluiu no estatuto da companhia, então ela vale para todos, mas tem que estar no estatuto. É a regra daquela sociedade anônima: resolver seus litígios por arbitragem. O investidor tem condição de fazer uma análise prévia disso e se não quiser adotar esta política pode vender a sua participação ou nem mesmo ingressar na companhia como acionista.
Para os conflitos entre acionistas e administradores também pode ser aplicada a arbitragem?
- Essa é uma situação mais complexa, teria que pelo menos constar no estatuto que casos de litígio envolvendo o administrador estarão sujeitos à arbitragem. Isso precisa estar bem claro. E, para evitar qualquer risco, aquele que ascende à condição de diretor ou administrador, o recomendável é que manifeste a sua concordância com essa opção, via arbitral, para solução de litígio, que esteja prevista no estatuto.
A aplicação de arbitragem em discussões entre companhias abertas com terceiros parece tranqüila. Mas como conciliar o princípio do sigilo, existente no uso deste procedimento, e o da transparência, base da boa governança e previsto na legislação societária?
- A lei de arbitragem não fala em sigilo, mas em discrição. O sigilo é um princípio na arbitragem e deve ser relativizado. É preciso que fique claro, principalmente em uma situação envolvendo uma S/A, na redação da cláusula arbitral se há o dever de sigilo e fazer as ressalvas, considerando determinações legais. Nas companhias abertas, se houver um fato relevante será necessário realizar a sua divulgação. O sigilo é uma das vantagens da arbitragem, mas se há fatos relevantes para serem avisados aos acionistas, é possível fazer a sua comunicação preservando algumas informações, como, por exemplo, o nome da parte. É preciso ponderação para atender ao sigilo, se ele foi estipulado entre as partes, e ao dever de informar.
Intervenção em administração de sociedades sinaliza papel da Justiça na ordem econômica
Intervenção em administração de sociedades sinaliza papel da Justiça na ordem econômica
Por Marcelo Guedes Nunes*
20|09|2010
O desentendimento ocasional faz parte da dinâmica da vida em sociedade. Sócios e administradores muitas vezes têm visões diferentes a respeito do rumo do negócio, da melhor decisão a ser tomada diante de uma oportunidade e da forma mais eficiente de gerir a empresa. Essas divergências são saudáveis e em regra acabam resolvidas através dos mecanismos societários de deliberação colegiada, em que diversas manifestações são vetorizadas em uma única vontade. Há, no entanto, situações mais graves em que as divergências se tornam impeditivas da continuidade da relação entre os sócios e, portanto, não são superadas pelos mecanismos societários regulares de deliberação. Tais casos acabam precipitando os sócios em disputas judiciais em torno da dissolução da sociedade, nas quais o juiz precisa decidir se a sociedade deve ou não continuar e, em caso positivo, quais sócios devem sair e quais devem permanecer na empresa. São as ações de dissolução de sociedade.
Uma disputa judicial surgida no ventre de uma sociedade é capaz de paralisar os trabalhos da administração. Ao mesmo tempo, a dinâmica competitiva do mercado não permite que a sociedade aguarde o transcurso normal de um processo de dissolução para retomar suas atividades. Para se ter uma ideia, no Estado de São Paulo uma ação de dissolução de sociedade leva em média, entre a distribuição em primeira instância e o julgamento em segunda, 4,75 anos. Por conta do tempo do processo, freqüentemente os juízes são confrontados com pedidos liminares de intervenção na administração, em que um dos sócios requer uma alteração na estrutura de gestão dos negócios no curso da disputa. O objetivo do pedido liminar é preservar a sociedade dos efeitos da disputa entre os sócios e garantir a operação regular da sociedade até o final do processo.
Por envolverem a intervenção direta do Poder Público na administração de sociedades, essas decisões foram escolhidas como objeto de um estudo quantitativo desenvolvido dentro do programa de doutoramento em direito empresarial da PUC-SP. A pesquisa analisou 78 acórdãos das 10 primeiras câmaras de direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferidos entre 1997 e 2010, que decidiram agravos de instrumento relacionados a pedidos liminares de intervenção na administração de sociedades.
Para padronizar os resultados, a pesquisa classificou os pedidos de intervenção em três modalidades: afastamento de administrador, inclusão de administrador e nomeação de administrador provisório. Foi considerado caso de afastamento quando um ou mais administradores foram removidos da gestão da sociedade. Foi considerado caso de inclusão quando um ou mais sócios ou ex-administradores foram conduzidos à gestão da sociedade. E foi considerado caso de nomeação de administrador provisório quando o Poder Judiciário indicou um terceiro independente para atuar junto à administração da sociedade.
Para fins da pesquisa realizada, foi empregado um sentido restrito para a expressão “intervenção na administração”, no qual se incluiu apenas os pedidos que buscaram afetar a estrutura dos órgãos de gestão, seja pela remoção ou pela inclusão de administradores com poderes de representação de sociedades. Essas decisões constituem uma forma de intervenção exponencial na vida da sociedade, na medida em que a alteração da estrutura de gestão dá inicio a um novo ciclo de atos jurídicos, que passam a ser praticados cotidianamente pela composição alterada da nova administração. Após sua nomeação, o novo administrador passa a praticar diariamente atos de representação da sociedade que impactarão nos seus resultados e na esfera jurídica de terceiros.
A intervenção na administração de uma sociedade é uma medida expressiva, que dá indicações sobre como o Poder Judiciário enxerga o papel da iniciativa privada e os limites de sua autonomia privada na gestão empresarial. Ao compreendermos quando, como e sob que fundamento os juízes interferem nos mecanismos de representação de uma sociedade, descobrimos qual a imagem que o Poder Judiciário faz do seu papel de agente indutor da ordem econômica e como o poder jurisdicional é combinado com os mecanismos regulares de funcionamento do mercado dentro da prática do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Algumas das conclusões mais relevantes do estudo são sumarizadas abaixo. A íntegra da pesquisa pode ser encontrada no livro "O poder de controle e outros temas de direito societário e mercado de capitais", da Editora Quartier Latin (2010). Vamos, então, às seis conclusões pontuais.
1. O tipo de sociedade e de ação judicial. A pesquisa mostra que 83,33% das sociedades analisadas eram limitadas empresariais, 12,82% eram simples ou civis, 2,56% eram anônimas e 1,28% eram sociedades de fato. No que diz respeito à quantidade de sócios, 43,59% eram bipessoais, 20,51% tinham três sócios e 10,25% tinham quatro sócios. Das bipessoais que tiveram a proporção das quotas identificada, 44,44% apresentaram quotas iguais (50% e 50%) e 55,56% quotas desiguais. A pesquisa mostrou também que essas sociedades se envolveram em um tipo de disputa específico, relacionado à dissolução do seu quadro social, e que acabou criando a demanda por uma intervenção na administração. 45% dos pedidos de intervenção foram deduzidos em ações de dissolução parcial com exclusão, pouco mais de 6% em ações de dissolução total, 5% em dissoluções parciais com retirada. Além disso, pouco mais de 35% dos pedidos apareceram em medidas cautelares acessórias às ações de dissolução.
A conclusão da pesquisa é que a sociedade típica objeto de um pedido de intervenção na administração é uma limitada de dois ou três sócios em que um deles teve a sua expulsão requerida em juízo. Não por outra razão, 66,66% dos pedidos de intervenção têm por objeto o afastamento de um dos administradores e 20,52% a nomeação de administrador provisório, providências que buscam neutralizar ou mitigar a influência do sócio indesejado na administração da sociedade. A pessoalidade da administração e a equivalência das quotas de participação fazem com que o desentendimento entre os poucos sócios se torne uma trava na administração ordinária da sociedade.
2. Os pedidos de afastamento e inclusão. A análise geral dos pedidos mostra uma preponderância da intervenção na modalidade de afastamento do administrador, que responde por 66,66% dos requerimentos em primeira instância, seguido do pedido de nomeação de administrador provisório, com 20,52%, e do pedido de inclusão de administrador, com 12,82%. A preponderância do pedido de afastamento está associada ao perfil da ação originária do recurso, em regra uma dissolução parcial com expulsão de sócio por justa causa. O pedido liminar de afastamento do administrador é uma antecipação parcial da tutela principal mais frequente: a expulsão de sócio.
A inclusão de administrador é o pedido menos frequente de intervenção, o que se justifica pela indisposição em se obrigar a sociedade a aceitar quem é indesejado. Esse pedido relativamente raro aparece em três cenários específicos: obstrução da atuação do administrador, expulsão extrajudicial e falecimento. Na obstrução e na expulsão o administrador tem seus poderes cassados, respectivamente na prática diária da gestão ou através de uma alteração do contrato, e pede ao juiz para ser reintegrado na gestão. E no falecimento são os herdeiros que, após o óbito do sócio, pedem a entrada nos mecanismos de administração da sociedade.
3. Taxa de deferimento das modalidades de intervenção. Em primeira instância, 50% dos pedidos de intervenção foram indeferidos. Já os deferimentos se distribuem da seguinte forma: afastamento de administrador responde por 29,49%, inclusão de administrador por 10,26% e nomeação de administrador provisório por 10,26%. Em segunda instância aumenta o percentual de indeferimento, que sobe para 53,85%, e caem os percentuais de deferimento de afastamento e de inclusão de administradores, que descem, respectivamente, para 24,36% e 6,41%. A única liminar cujo deferimento aumenta em segunda instância é a de nomeação de administrador provisório, que sobe para 15,38%, um significativo aumento de 49,90%.
Outro ponto interessante da pesquisa diz respeito ao percentual de rejeição de cada modalidade de pedido de intervenção. O pedido de afastamento de administrador é também o mais rejeitado, com 63,46% de indeferimentos. O pedido de inclusão de sócio na administração é indeferido em 50% das vezes e o pedido de nomeação de administrador provisório é rejeitado em 25% das vezes, ostentando o posto de intervenção mais aceita pelo Poder Judiciário paulista.
4. Dialética de dois princípios. A pesquisa também revelou uma antítese entre dois princípios fundamentais do direito empresarial: o princípio da preservação da empresa e da intervenção mínima. O princípio da intervenção mínima se baseia na idéia de que não é papel do Poder Judiciário proteger a empresa. Faz parte do jogo capitalista o sucesso dos mais aptos e os empresários que contrataram mal devem sofrer as consequências de suas más escolhas. O princípio da preservação da empresa entende que o Poder Judiciário deve, sempre que possível, proteger os centros de produção de riquezas e geração de empregos. Esses princípios motivam duas soluções de canto do Poder Judiciário. De um lado, a dos que vêm a intervenção como uma medida análoga a um favor legal, concedendo liminares apenas para preservar a sociedade dos efeitos do desentendimento entre os sócios, ainda que não haja elementos conclusivos de má-conduta. De outro, a dos que não concedem a intervenção em hipótese alguma, entendendo que os sócios, empresários profissionais que por natureza assumem riscos, devem sofrer as conseqüências de sua má-associação.
A pesquisa mostra que a maioria dos juízes não adota uma posição ideológica "a priori" em relação à intervenção na administração, de forma que as soluções de canto (defere ou indefere em todos os casos, por princípio) não são preponderantes. A maioria dos julgamentos analisados preferiu verificar as condições individuais e concretas de cada caso. Do total das decisões analisadas, 75% foram fundamentadas em uma análise material dos fatos e provas narrados no processo, seja para indeferir ou deferir a medida em quaisquer das suas modalidades. Apenas as 25% restantes adotaram soluções de conto com base em uma posição apriorísticas sobre o cabimento da intervenção, sendo que metade se filiou ao princípio da intervenção mínima, negando em qualquer hipótese a possibilidade jurídica de uma intervenção na administração da sociedade, e a outra metade ao princípio da preservação da empresa, deferindo a intervenção apenas sob o fundamento de que a empresa deve ser poupada de conflito entre sócios.
A proporção 75/25 pode estar associada a uma possível divisão entre uma maioria pragmática e uma minoria ideológica dentro do Poder Judiciário paulista. A maioria pragmática dando ênfase às circunstâncias concretas de cada caso, frente a minoria ideológica, que assume uma posição teórica e apriorística diante da possibilidade de intervenção, composta por juízes liberais, de um lado, e juízes sociais, de outro, em igual proporção.
5. Fundamentos para o afastamento de administrador. No que se refere ao afastamento do administrador, a pesquisa mostrou que a simples crise econômica não é aceita como fundamento para intervenção na administração. Dificuldades de caixa, perda de recursos, inadimplemento e reclamações de clientes são situações que fazem parte da vida empresarial e que não são tidas como aptas a, por si só, motivar uma intervenção na administração. O deferimento da intervenção normalmente ocorre quando há algum fato material que comprove um desalinhamento entre os interesses da administração e os da sociedade, como o desvio de caixa ou a concorrência com a própria sociedade.
Os principais fundamentos para o afastamento do administrador são: o administrador é sócio minoritário, citado em 31,57% das decisões; a comprovação de desvio de caixa ou a recusa na prática de atos essenciais, citado em 21,05% das decisões; e a concorrência com a própria sociedade, citada em 15,78%. Os resultados mostram que os juízes buscam provas diretas de má-fé dolosa do administrador (seja dolo omissivo ou comissivo), não dando tanta relevância para efeitos indiretos da má-gestão, como a queda de faturamento, a perda de clientela ou reclamações, que podem resultar do funcionamento do mercado, da concorrência ou mesmo da imperícia do administrador.
6. O papel do administrador provisório.No que se refere à nomeação do administrador provisório, a pesquisa mostra que o elevado índice de deferimento desta modalidade de intervenção (75%) se deve ao uso que os juízes fazem dessa figura. Os juízes estão conscientes de suas limitações cognitivas em relação ao processo, especialmente em casos que envolvem juízos sobre a gestão de uma sociedade. As limitações são classificadas em três tipos: limitação de formação (os juízes não possuem conhecimento técnico de administração), limitação de informação (os juízes têm um contato inicial com os fatos) e limitação de regulação (a lei é omissa quanto à intervenção liminar).
Ao nomearem administradores provisórios, os juízes buscam suprir as duas primeiras limitações, sem assumir responsabilidade direta pela gestão da sociedade. A quase totalidade das decisões que nomearam administradores provisórios estão fundamentadas na necessidade de um aprofundamento quanto aos fatos narrados no processo. Os resultados mostram que o administrador provisório é nomeado sob uma limitação de poderes, com a função precípua de constatar os fatos e agir como uma extensão técnica dos olhos do juiz. Essa limitação de poderes se dá em duas dimensões: no tempo e na extensão. No tempo, a atuação do administrador é restrita a até 180 dias, considerados suficientes para a apuração das faltas. Na extensão, a atuação do administrador é limitada ou à mera fiscalização (elaboração de laudo para apuração das causas da dissolução), ou à administração ordinária (vedada a realização de atos extravagantes, como término de contratos, venda de ativos, demissões etc.) ou à administração compartilhada (atuação sempre em conjunto com outro administrador).
Concluindo, pode-se afirmar que os seis resultados da pesquisa comentados acima indicam que o Poder Judiciário paulista admite a intervenção judicial, mas seu deferimento obedece a critérios pragmáticos. Os critérios adotados para a avaliação da conveniência da intervenção não têm relação com o desempenho econômico da sociedade (evidência indireta), que pode variar conforme circunstâncias de mercado e não estão necessariamente vinculadas à atuação da administração, mas sim com a conduta do administrador (evidência direita) e a existência de provas contundentes de que ele age de forma dolosa contra o interesse da sociedade.
Isso explica a elevada taxa de deferimento do pedido de nomeação de administrador provisório, profissional de confiança do juiz que desempenha uma função precípua de fiscalização dos atos de gestão e de constatação das acusações de falta grave. Através da nomeação do administrador provisório (art. 49 do CC), o juiz busca criar um mecanismo no qual são acomodados os princípios da preservação da empresa e da intervenção mínima, criando um mecanismo de repressão às faltas prejudiciais ao interesse social, sem intervir de forma profunda nos mecanismos contratuais de gestão da sociedade.
*Advogado, sócio do escritório Carmelo Nunes e Guedes Nunes Advogados Associados e Diretor Cultural do Instituto de Direito Societário Aplicado - IDSA.
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza causados em decorrência do uso destas informações.
Por Marcelo Guedes Nunes*
20|09|2010
O desentendimento ocasional faz parte da dinâmica da vida em sociedade. Sócios e administradores muitas vezes têm visões diferentes a respeito do rumo do negócio, da melhor decisão a ser tomada diante de uma oportunidade e da forma mais eficiente de gerir a empresa. Essas divergências são saudáveis e em regra acabam resolvidas através dos mecanismos societários de deliberação colegiada, em que diversas manifestações são vetorizadas em uma única vontade. Há, no entanto, situações mais graves em que as divergências se tornam impeditivas da continuidade da relação entre os sócios e, portanto, não são superadas pelos mecanismos societários regulares de deliberação. Tais casos acabam precipitando os sócios em disputas judiciais em torno da dissolução da sociedade, nas quais o juiz precisa decidir se a sociedade deve ou não continuar e, em caso positivo, quais sócios devem sair e quais devem permanecer na empresa. São as ações de dissolução de sociedade.
Uma disputa judicial surgida no ventre de uma sociedade é capaz de paralisar os trabalhos da administração. Ao mesmo tempo, a dinâmica competitiva do mercado não permite que a sociedade aguarde o transcurso normal de um processo de dissolução para retomar suas atividades. Para se ter uma ideia, no Estado de São Paulo uma ação de dissolução de sociedade leva em média, entre a distribuição em primeira instância e o julgamento em segunda, 4,75 anos. Por conta do tempo do processo, freqüentemente os juízes são confrontados com pedidos liminares de intervenção na administração, em que um dos sócios requer uma alteração na estrutura de gestão dos negócios no curso da disputa. O objetivo do pedido liminar é preservar a sociedade dos efeitos da disputa entre os sócios e garantir a operação regular da sociedade até o final do processo.
Por envolverem a intervenção direta do Poder Público na administração de sociedades, essas decisões foram escolhidas como objeto de um estudo quantitativo desenvolvido dentro do programa de doutoramento em direito empresarial da PUC-SP. A pesquisa analisou 78 acórdãos das 10 primeiras câmaras de direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferidos entre 1997 e 2010, que decidiram agravos de instrumento relacionados a pedidos liminares de intervenção na administração de sociedades.
Para padronizar os resultados, a pesquisa classificou os pedidos de intervenção em três modalidades: afastamento de administrador, inclusão de administrador e nomeação de administrador provisório. Foi considerado caso de afastamento quando um ou mais administradores foram removidos da gestão da sociedade. Foi considerado caso de inclusão quando um ou mais sócios ou ex-administradores foram conduzidos à gestão da sociedade. E foi considerado caso de nomeação de administrador provisório quando o Poder Judiciário indicou um terceiro independente para atuar junto à administração da sociedade.
Para fins da pesquisa realizada, foi empregado um sentido restrito para a expressão “intervenção na administração”, no qual se incluiu apenas os pedidos que buscaram afetar a estrutura dos órgãos de gestão, seja pela remoção ou pela inclusão de administradores com poderes de representação de sociedades. Essas decisões constituem uma forma de intervenção exponencial na vida da sociedade, na medida em que a alteração da estrutura de gestão dá inicio a um novo ciclo de atos jurídicos, que passam a ser praticados cotidianamente pela composição alterada da nova administração. Após sua nomeação, o novo administrador passa a praticar diariamente atos de representação da sociedade que impactarão nos seus resultados e na esfera jurídica de terceiros.
A intervenção na administração de uma sociedade é uma medida expressiva, que dá indicações sobre como o Poder Judiciário enxerga o papel da iniciativa privada e os limites de sua autonomia privada na gestão empresarial. Ao compreendermos quando, como e sob que fundamento os juízes interferem nos mecanismos de representação de uma sociedade, descobrimos qual a imagem que o Poder Judiciário faz do seu papel de agente indutor da ordem econômica e como o poder jurisdicional é combinado com os mecanismos regulares de funcionamento do mercado dentro da prática do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Algumas das conclusões mais relevantes do estudo são sumarizadas abaixo. A íntegra da pesquisa pode ser encontrada no livro "O poder de controle e outros temas de direito societário e mercado de capitais", da Editora Quartier Latin (2010). Vamos, então, às seis conclusões pontuais.
1. O tipo de sociedade e de ação judicial. A pesquisa mostra que 83,33% das sociedades analisadas eram limitadas empresariais, 12,82% eram simples ou civis, 2,56% eram anônimas e 1,28% eram sociedades de fato. No que diz respeito à quantidade de sócios, 43,59% eram bipessoais, 20,51% tinham três sócios e 10,25% tinham quatro sócios. Das bipessoais que tiveram a proporção das quotas identificada, 44,44% apresentaram quotas iguais (50% e 50%) e 55,56% quotas desiguais. A pesquisa mostrou também que essas sociedades se envolveram em um tipo de disputa específico, relacionado à dissolução do seu quadro social, e que acabou criando a demanda por uma intervenção na administração. 45% dos pedidos de intervenção foram deduzidos em ações de dissolução parcial com exclusão, pouco mais de 6% em ações de dissolução total, 5% em dissoluções parciais com retirada. Além disso, pouco mais de 35% dos pedidos apareceram em medidas cautelares acessórias às ações de dissolução.
A conclusão da pesquisa é que a sociedade típica objeto de um pedido de intervenção na administração é uma limitada de dois ou três sócios em que um deles teve a sua expulsão requerida em juízo. Não por outra razão, 66,66% dos pedidos de intervenção têm por objeto o afastamento de um dos administradores e 20,52% a nomeação de administrador provisório, providências que buscam neutralizar ou mitigar a influência do sócio indesejado na administração da sociedade. A pessoalidade da administração e a equivalência das quotas de participação fazem com que o desentendimento entre os poucos sócios se torne uma trava na administração ordinária da sociedade.
2. Os pedidos de afastamento e inclusão. A análise geral dos pedidos mostra uma preponderância da intervenção na modalidade de afastamento do administrador, que responde por 66,66% dos requerimentos em primeira instância, seguido do pedido de nomeação de administrador provisório, com 20,52%, e do pedido de inclusão de administrador, com 12,82%. A preponderância do pedido de afastamento está associada ao perfil da ação originária do recurso, em regra uma dissolução parcial com expulsão de sócio por justa causa. O pedido liminar de afastamento do administrador é uma antecipação parcial da tutela principal mais frequente: a expulsão de sócio.
A inclusão de administrador é o pedido menos frequente de intervenção, o que se justifica pela indisposição em se obrigar a sociedade a aceitar quem é indesejado. Esse pedido relativamente raro aparece em três cenários específicos: obstrução da atuação do administrador, expulsão extrajudicial e falecimento. Na obstrução e na expulsão o administrador tem seus poderes cassados, respectivamente na prática diária da gestão ou através de uma alteração do contrato, e pede ao juiz para ser reintegrado na gestão. E no falecimento são os herdeiros que, após o óbito do sócio, pedem a entrada nos mecanismos de administração da sociedade.
3. Taxa de deferimento das modalidades de intervenção. Em primeira instância, 50% dos pedidos de intervenção foram indeferidos. Já os deferimentos se distribuem da seguinte forma: afastamento de administrador responde por 29,49%, inclusão de administrador por 10,26% e nomeação de administrador provisório por 10,26%. Em segunda instância aumenta o percentual de indeferimento, que sobe para 53,85%, e caem os percentuais de deferimento de afastamento e de inclusão de administradores, que descem, respectivamente, para 24,36% e 6,41%. A única liminar cujo deferimento aumenta em segunda instância é a de nomeação de administrador provisório, que sobe para 15,38%, um significativo aumento de 49,90%.
Outro ponto interessante da pesquisa diz respeito ao percentual de rejeição de cada modalidade de pedido de intervenção. O pedido de afastamento de administrador é também o mais rejeitado, com 63,46% de indeferimentos. O pedido de inclusão de sócio na administração é indeferido em 50% das vezes e o pedido de nomeação de administrador provisório é rejeitado em 25% das vezes, ostentando o posto de intervenção mais aceita pelo Poder Judiciário paulista.
4. Dialética de dois princípios. A pesquisa também revelou uma antítese entre dois princípios fundamentais do direito empresarial: o princípio da preservação da empresa e da intervenção mínima. O princípio da intervenção mínima se baseia na idéia de que não é papel do Poder Judiciário proteger a empresa. Faz parte do jogo capitalista o sucesso dos mais aptos e os empresários que contrataram mal devem sofrer as consequências de suas más escolhas. O princípio da preservação da empresa entende que o Poder Judiciário deve, sempre que possível, proteger os centros de produção de riquezas e geração de empregos. Esses princípios motivam duas soluções de canto do Poder Judiciário. De um lado, a dos que vêm a intervenção como uma medida análoga a um favor legal, concedendo liminares apenas para preservar a sociedade dos efeitos do desentendimento entre os sócios, ainda que não haja elementos conclusivos de má-conduta. De outro, a dos que não concedem a intervenção em hipótese alguma, entendendo que os sócios, empresários profissionais que por natureza assumem riscos, devem sofrer as conseqüências de sua má-associação.
A pesquisa mostra que a maioria dos juízes não adota uma posição ideológica "a priori" em relação à intervenção na administração, de forma que as soluções de canto (defere ou indefere em todos os casos, por princípio) não são preponderantes. A maioria dos julgamentos analisados preferiu verificar as condições individuais e concretas de cada caso. Do total das decisões analisadas, 75% foram fundamentadas em uma análise material dos fatos e provas narrados no processo, seja para indeferir ou deferir a medida em quaisquer das suas modalidades. Apenas as 25% restantes adotaram soluções de conto com base em uma posição apriorísticas sobre o cabimento da intervenção, sendo que metade se filiou ao princípio da intervenção mínima, negando em qualquer hipótese a possibilidade jurídica de uma intervenção na administração da sociedade, e a outra metade ao princípio da preservação da empresa, deferindo a intervenção apenas sob o fundamento de que a empresa deve ser poupada de conflito entre sócios.
A proporção 75/25 pode estar associada a uma possível divisão entre uma maioria pragmática e uma minoria ideológica dentro do Poder Judiciário paulista. A maioria pragmática dando ênfase às circunstâncias concretas de cada caso, frente a minoria ideológica, que assume uma posição teórica e apriorística diante da possibilidade de intervenção, composta por juízes liberais, de um lado, e juízes sociais, de outro, em igual proporção.
5. Fundamentos para o afastamento de administrador. No que se refere ao afastamento do administrador, a pesquisa mostrou que a simples crise econômica não é aceita como fundamento para intervenção na administração. Dificuldades de caixa, perda de recursos, inadimplemento e reclamações de clientes são situações que fazem parte da vida empresarial e que não são tidas como aptas a, por si só, motivar uma intervenção na administração. O deferimento da intervenção normalmente ocorre quando há algum fato material que comprove um desalinhamento entre os interesses da administração e os da sociedade, como o desvio de caixa ou a concorrência com a própria sociedade.
Os principais fundamentos para o afastamento do administrador são: o administrador é sócio minoritário, citado em 31,57% das decisões; a comprovação de desvio de caixa ou a recusa na prática de atos essenciais, citado em 21,05% das decisões; e a concorrência com a própria sociedade, citada em 15,78%. Os resultados mostram que os juízes buscam provas diretas de má-fé dolosa do administrador (seja dolo omissivo ou comissivo), não dando tanta relevância para efeitos indiretos da má-gestão, como a queda de faturamento, a perda de clientela ou reclamações, que podem resultar do funcionamento do mercado, da concorrência ou mesmo da imperícia do administrador.
6. O papel do administrador provisório.No que se refere à nomeação do administrador provisório, a pesquisa mostra que o elevado índice de deferimento desta modalidade de intervenção (75%) se deve ao uso que os juízes fazem dessa figura. Os juízes estão conscientes de suas limitações cognitivas em relação ao processo, especialmente em casos que envolvem juízos sobre a gestão de uma sociedade. As limitações são classificadas em três tipos: limitação de formação (os juízes não possuem conhecimento técnico de administração), limitação de informação (os juízes têm um contato inicial com os fatos) e limitação de regulação (a lei é omissa quanto à intervenção liminar).
Ao nomearem administradores provisórios, os juízes buscam suprir as duas primeiras limitações, sem assumir responsabilidade direta pela gestão da sociedade. A quase totalidade das decisões que nomearam administradores provisórios estão fundamentadas na necessidade de um aprofundamento quanto aos fatos narrados no processo. Os resultados mostram que o administrador provisório é nomeado sob uma limitação de poderes, com a função precípua de constatar os fatos e agir como uma extensão técnica dos olhos do juiz. Essa limitação de poderes se dá em duas dimensões: no tempo e na extensão. No tempo, a atuação do administrador é restrita a até 180 dias, considerados suficientes para a apuração das faltas. Na extensão, a atuação do administrador é limitada ou à mera fiscalização (elaboração de laudo para apuração das causas da dissolução), ou à administração ordinária (vedada a realização de atos extravagantes, como término de contratos, venda de ativos, demissões etc.) ou à administração compartilhada (atuação sempre em conjunto com outro administrador).
Concluindo, pode-se afirmar que os seis resultados da pesquisa comentados acima indicam que o Poder Judiciário paulista admite a intervenção judicial, mas seu deferimento obedece a critérios pragmáticos. Os critérios adotados para a avaliação da conveniência da intervenção não têm relação com o desempenho econômico da sociedade (evidência indireta), que pode variar conforme circunstâncias de mercado e não estão necessariamente vinculadas à atuação da administração, mas sim com a conduta do administrador (evidência direita) e a existência de provas contundentes de que ele age de forma dolosa contra o interesse da sociedade.
Isso explica a elevada taxa de deferimento do pedido de nomeação de administrador provisório, profissional de confiança do juiz que desempenha uma função precípua de fiscalização dos atos de gestão e de constatação das acusações de falta grave. Através da nomeação do administrador provisório (art. 49 do CC), o juiz busca criar um mecanismo no qual são acomodados os princípios da preservação da empresa e da intervenção mínima, criando um mecanismo de repressão às faltas prejudiciais ao interesse social, sem intervir de forma profunda nos mecanismos contratuais de gestão da sociedade.
*Advogado, sócio do escritório Carmelo Nunes e Guedes Nunes Advogados Associados e Diretor Cultural do Instituto de Direito Societário Aplicado - IDSA.
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza causados em decorrência do uso destas informações.
Mineradora europeia paga US$ 670 milhões por sociedade em brasileira
21/09/2010 - 08h07
Mineradora europeia paga US$ 670 milhões por sociedade em brasileira
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DA REUTERS, EM LONDRES
A mineradora cazaque ENRC aceitou pagar US$ 670 milhões para ampliar sua presença em minério de ferro no Brasil e para diversificar suas atividades para outra região emergente, a América Latina.
A Eurasian Natural Resources Corporation fechou acordo para comprar o restante do projeto BML, no Brasil. A companhia vai pagar US$ 670 milhões pelos 50% da mineradora Bahia Minerals que ainda não possui e garantiu direito que a permite comprar também um projeto adjacente por até US$ 150 milhões.
O projeto BML deve produzir 19,5 milhões de toneladas de concentrado de minério de ferro por ano até 2014 a um custo de capital de US$ 2,1 bilhões, informou a ENRC.
A ENRC estava negociando com siderúrgicas uma possível venda da participação no projeto para ajudar no custo da construção.
"Temos mantido negociações preliminares com siderúrgicas da União Europeia, indianas e chinesas", disse o presidente do conselho de administração da ENRC, Johannes Sittard, à Reuters.
Em 2008, a ENRC comprou metade da Bahia Minerals por US$ 306 milhões, mas desde então um programa de exploração identificou mais recursos no depósito e um estudo de viabilidade atualizado foi completado em julho.
A Bahia Minerals tem agora uma reserva de minério de ferro de 1,8 bilhão de toneladas, com conteúdo médio de ferro de 32%.
A ENRC pode exercer opção até 15 de novembro para comprar uma empresa que detém um projeto de mineração adjacente, a Greystone Mineração do Brasil Limitada. A empresa tem uma base de recursos de 147 milhões de toneladas com média de conteúdo de ferro de 31,8%.
Ano passado, a ENRC pagou US$ 955 milhões em dinheiro pela Camec (Central African Mining and Exploration) para obter ativos minerais na República do Congo, Zimbábue e Moçambique.
Mineradora europeia paga US$ 670 milhões por sociedade em brasileira
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DA REUTERS, EM LONDRES
A mineradora cazaque ENRC aceitou pagar US$ 670 milhões para ampliar sua presença em minério de ferro no Brasil e para diversificar suas atividades para outra região emergente, a América Latina.
A Eurasian Natural Resources Corporation fechou acordo para comprar o restante do projeto BML, no Brasil. A companhia vai pagar US$ 670 milhões pelos 50% da mineradora Bahia Minerals que ainda não possui e garantiu direito que a permite comprar também um projeto adjacente por até US$ 150 milhões.
O projeto BML deve produzir 19,5 milhões de toneladas de concentrado de minério de ferro por ano até 2014 a um custo de capital de US$ 2,1 bilhões, informou a ENRC.
A ENRC estava negociando com siderúrgicas uma possível venda da participação no projeto para ajudar no custo da construção.
"Temos mantido negociações preliminares com siderúrgicas da União Europeia, indianas e chinesas", disse o presidente do conselho de administração da ENRC, Johannes Sittard, à Reuters.
Em 2008, a ENRC comprou metade da Bahia Minerals por US$ 306 milhões, mas desde então um programa de exploração identificou mais recursos no depósito e um estudo de viabilidade atualizado foi completado em julho.
A Bahia Minerals tem agora uma reserva de minério de ferro de 1,8 bilhão de toneladas, com conteúdo médio de ferro de 32%.
A ENRC pode exercer opção até 15 de novembro para comprar uma empresa que detém um projeto de mineração adjacente, a Greystone Mineração do Brasil Limitada. A empresa tem uma base de recursos de 147 milhões de toneladas com média de conteúdo de ferro de 31,8%.
Ano passado, a ENRC pagou US$ 955 milhões em dinheiro pela Camec (Central African Mining and Exploration) para obter ativos minerais na República do Congo, Zimbábue e Moçambique.
segunda-feira, 20 de setembro de 2010
Limite a estrangeiros freia negócios com terra
Política agrícola: STCP Engenharia, de Curitiba, diz que cinco projetos que estava tocando foram suspensos
Limite a estrangeiros freia negócios com terra
Marli Lima | De Curitiba
17/09/2010Texto:-A +ACompartilharImprimirEnviar por e-mailImpactos do parecer da Advocacia-Geral da União (AGU) que restringiu as aquisições de imóveis rurais por estrangeiros começaram a aparecer. Empresas e fundos do exterior estão congelando investimentos no país em florestas, agricultura e cana-de-açúcar. A STCP Engenharia, de Curitiba, informa que a medida resultou na suspensão de cinco projetos florestais e agrícolas que estava tocando. Juntos, eles somam US$ 3,2 bilhões, sendo que US$ 700 milhões seriam destinados à implementação de indústrias.
A STCP é uma das maiores empresas florestais do mundo e atua em 36 países. Segundo seu vice-presidente, Joésio Siqueira, um dos projetos estava sendo feito no Tocantins e envolvia o uso de 180 mil hectares de reflorestamento para a produção de celulose e chapas de madeira. Outro refere-se a 50 mil hectares para cultivo de soja no Piauí. Ele citou ainda dois projetos na Bahia, de 150 mil hectares para florestas e 190 mil hectares para cana, com indústria para etanol, além de projetos de reflorestamento no Mato Grosso do Sul.
"Estamos buscando alternativas para viabilizar esses investimentos", diz Siqueira, que espera alterações na medida. Por enquanto, afirma, os investidores estão dispostos a esperar por mudança e não houve cancelamento de projetos.
Ederson de Almeida, sócio da consultoria Consufor, que atua em negócios de base florestal, diz que vai haver freada nos investimentos porque os fundos e empresas estão em alerta, de olho nas eleições e no que vai acontecer depois. "O risco aumentou e eles devem exigir retornos maiores", prevê. Segundo ele, há ainda questões a serem resolvidas. "Os advogados estão em cima do assunto. Bancos internacionais pegavam terra em garantia. Vão continuar pegando?", questiona.
Especialista em investimentos estrangeiros e negócios florestais, o advogado Tarcísio Araújo Kroetz, do escritório Hapner e Kroetz Advogados, afirma que o setor moveleiro e papeleiro estão perdendo oportunidade de investimentos em matéria-prima, que ficará mais cara. Ele argumenta que a Constituição não discrimina capital estrangeiro ou nacional e a restrição ao investimento trará impactos no crescimento econômico. "Acredito que deve haver regulamentação pelo governo. Desde que haja sustentabilidade e propósito, não vejo motivo para restrição", opina ele, que acrescenta que um parecer da AGU não pode ser contra a Constituição. "Como os fundos não atuam fora da lei, não terão o Brasil como alvo de investimento."
Na quarta, Kroetz conversou com empresários indianos que compram madeira brasileira e arrendam terra no país. Eles têm negócios no Mato Grosso e no Mato Grosso do Sul e também suspenderam investimentos. "Disse a eles que precisam ter paciência", conta o advogado, que ontem conversou ainda com representantes de fundos que têm investimentos no Rio Grande do Sul.
Os negócios com florestas do escritório respondem por 15% do total. Kroetz acredita que a medida será questionada e derrubada na Justiça. Segundo ele, a resolução não se posiciona diante de situações como a do estrangeiro que tenha indústria consumidora de produtos florestais e precise de terras para plantá-los.
Limite a estrangeiros freia negócios com terra
Marli Lima | De Curitiba
17/09/2010Texto:-A +ACompartilharImprimirEnviar por e-mailImpactos do parecer da Advocacia-Geral da União (AGU) que restringiu as aquisições de imóveis rurais por estrangeiros começaram a aparecer. Empresas e fundos do exterior estão congelando investimentos no país em florestas, agricultura e cana-de-açúcar. A STCP Engenharia, de Curitiba, informa que a medida resultou na suspensão de cinco projetos florestais e agrícolas que estava tocando. Juntos, eles somam US$ 3,2 bilhões, sendo que US$ 700 milhões seriam destinados à implementação de indústrias.
A STCP é uma das maiores empresas florestais do mundo e atua em 36 países. Segundo seu vice-presidente, Joésio Siqueira, um dos projetos estava sendo feito no Tocantins e envolvia o uso de 180 mil hectares de reflorestamento para a produção de celulose e chapas de madeira. Outro refere-se a 50 mil hectares para cultivo de soja no Piauí. Ele citou ainda dois projetos na Bahia, de 150 mil hectares para florestas e 190 mil hectares para cana, com indústria para etanol, além de projetos de reflorestamento no Mato Grosso do Sul.
"Estamos buscando alternativas para viabilizar esses investimentos", diz Siqueira, que espera alterações na medida. Por enquanto, afirma, os investidores estão dispostos a esperar por mudança e não houve cancelamento de projetos.
Ederson de Almeida, sócio da consultoria Consufor, que atua em negócios de base florestal, diz que vai haver freada nos investimentos porque os fundos e empresas estão em alerta, de olho nas eleições e no que vai acontecer depois. "O risco aumentou e eles devem exigir retornos maiores", prevê. Segundo ele, há ainda questões a serem resolvidas. "Os advogados estão em cima do assunto. Bancos internacionais pegavam terra em garantia. Vão continuar pegando?", questiona.
Especialista em investimentos estrangeiros e negócios florestais, o advogado Tarcísio Araújo Kroetz, do escritório Hapner e Kroetz Advogados, afirma que o setor moveleiro e papeleiro estão perdendo oportunidade de investimentos em matéria-prima, que ficará mais cara. Ele argumenta que a Constituição não discrimina capital estrangeiro ou nacional e a restrição ao investimento trará impactos no crescimento econômico. "Acredito que deve haver regulamentação pelo governo. Desde que haja sustentabilidade e propósito, não vejo motivo para restrição", opina ele, que acrescenta que um parecer da AGU não pode ser contra a Constituição. "Como os fundos não atuam fora da lei, não terão o Brasil como alvo de investimento."
Na quarta, Kroetz conversou com empresários indianos que compram madeira brasileira e arrendam terra no país. Eles têm negócios no Mato Grosso e no Mato Grosso do Sul e também suspenderam investimentos. "Disse a eles que precisam ter paciência", conta o advogado, que ontem conversou ainda com representantes de fundos que têm investimentos no Rio Grande do Sul.
Os negócios com florestas do escritório respondem por 15% do total. Kroetz acredita que a medida será questionada e derrubada na Justiça. Segundo ele, a resolução não se posiciona diante de situações como a do estrangeiro que tenha indústria consumidora de produtos florestais e precise de terras para plantá-los.
Strategic PurchaSing: aSSeSSing OPen Bank VerSuS Failed Bank
Strategic PurchaSing:
aSSeSSing OPen Bank VerSuS Failed Bank
Buying OPPOrtunitieS
lorrAINe m. buerger
In this article, the author examines the benefits and drawbacks of open bank branch acquisitions from a targeted bank, compared to acquiring the entire
target bank in an FDIC-assisted failed bank acquisition.
or leaders of healthy financial institutions, the continuing turmoil
in banking represents unprecedented strategic buying opportunities.
There are two categories of buying opportunities in the current mar-
ket: buying from a distressed target pre-receivership, most often by cherry-
picking branches, or acquiring the target’s entire franchise in a Federal De-
posit Insurance Corporation (“FDIC”)-assisted acquisition post-receivership.
Growth oriented, healthy banks see value in comparing and contrasting these two categories of acquisition type as part of a strategic planning exercise with their boards. This article examines the benefits and drawbacks of open bank branch acquisitions from a targeted bank compared to acquiring the entire target bank in an FDIC-assisted failed bank acquisition. While the difference may appear obvious on the surface, a deeper look reveals nuances that translate into important risk/return decisions.
lorraine m. buerger is an attorney at Schiff Hardin, llP, where she is a member of
the firm’s Financial Institutions client Services group. Her practice concentration
is on corporate transactions, primarily for banks, with a particular focus on FDIc-
assisted transactions. She may be contacted at lbuerger@schiffhardin.com.
849
Published in the october 2010 issue of The Banking Law Journal.
copyright 2010 AleXeSolutIoNS, INc. 1-800-572-2797.
tHe bANKINg lAW JourNAl
strategic Focus is tHe starting point
The starting point for any CEO and board of directors is to understand its own strategic rationale for acquisitive growth. What does the institution hope to gain by buying a piece of or an entire banking franchise? Building consensus in the board room around the bank’s strategic objectives is a precondition to a successful acquisition plan.
Is the primary goal to strategically expand the purchaser’s franchise foot-
print in a very specific, carefully targeted market? If so, a well structured branch
deal, with a highly motivated seller, can offer an outstanding opportunity to
extend the purchasing bank’s reach, at a price generally lower than building or
renting green-field branches. In addition to the cost advantage, acquisition of
an existing branch reduces the initial drag on earnings by allowing the purchas-
er to enter the new market with a running start, based on the existing franchise,
depositor base and established presence in the community. If targeted strategic
expansion is the goal, buyers need to be alert to potential opportunities and
proactive in initiating contact with prospective targets, because the window of
opportunity may close quickly (as discussed below).
Alternatively, is the primary goal to capture the financial upside and
potential bargain purchase opportunity associated with the purchase of dis-
tressed assets? If so, then disciplined participation in the FDIC’s process for
selling the assets and deposits of failed institutions offers the best opportunity
(even though some assets purchased, including non-strategic branch loca-
tions, may have to be divested or shut down later). If this is the goal, partici-
pation in multiple bidding processes is likely to be required, and doing more
than one failed bank acquisition will generate valuable economies of scale.
From a strategic perspective, open bank branch acquisitions and FDIC-
assisted failed bank purchases are very different types of transactions with
different risks and rewards. Cherry picking one or more branches from a dis-
tressed bank gives the buyer an opportunity to be surgical in its selection pro-
cess, deliberating taking real estate or a lease, core deposits and select credits.
In an FDIC-assisted acquisition, however, buyers purchase an entire balance
sheet, the contents of which may not be known until well after closing and
which likely includes certain assets and liabilities that a buyer would normally
prefer to leave behind. Yet the FDIC loss-share protection in FDIC-assisted
850
ASSeSSINg oPeN bANK VerSuS FAIleD bANK buyINg oPPortuNItIeS
acquisitions can be irresistible and justify, for a buyer, taking a bundle of unknown and undesirable assets along with the “franchise.”
The pros and cons of open bank branch acquisitions versus failed bank FDIC-assisted transactions are many and require deeper study by any board engaged in strategic, acquisitive growth.
execution risk
Open bank branch acquisitions offer a buyer flexibility: first, flexibility in timing of the negotiations, and second, flexibility in the scope and timing of the buyer’s due diligence review. But when the target bank is distressed and on the receivership slide, moving quickly and getting the deal closed is important before receivership intervenes.
Gauging where the target bank stands on the slide toward receivership
is important because a buyer will be racing against a clock — and putting
itself at risk — just as the seller will be racing against the clock but for a dif-
ferent reason: saving itself from demise. A buyer in an open bank branch
acquisition involving a distressed target bank must be proactive and move
very quickly. If it acts quickly enough, the buyer can control the transaction
timing (including diligence timing, agreement negotiation and signing, etc.),
subject to regulatory approvals. Within the constraints of the deadlines, the
buyer can generally take as much or as little time as it wishes to conduct dili-
gence. Indeed, diligence periods are negotiated between buyer and seller in
open bank acquisitions.
While diligence is controllable, the closing and execution risk in an open
bank branch transaction is, nevertheless, high when the seller is distressed.
If the regulators jointly decide to proceed with receivership, the branch deal
(even if already signed but not closed) runs the risk of being repudiated by the
FDIC. That is, the FDIC can use its statutory right of repudiation to cancel
the signed contract. In such a circumstance, the jilted buyer would receive
no break-up/termination fee, even if such a payment was stipulated in the
branch purchase agreement, and no reimbursement for lost transaction costs.
Similarly, the regulators can quash a branch sale well in advance of re-
ceivership by simply not approving it on the theory that the target bank’s
franchise value will be higher in the eventual receivership transaction with
851
tHe bANKINg lAW JourNAl
the branch or branches still attached to the branch. In short, the regulators have enormous discretion to control the branch sale outcome when the selling bank is distressed.
With that risk in mind, a buyer may prefer to wait to make a failed bank acquisition in an FDIC-assisted deal, understanding that the FDIC controls the receivership process and every aspect of the transaction timing including the scope and timing of the buyer’s due diligence investigation. The FDIC restricts on-site diligence to two days for each potential bidder, although diligence via an online datasite is generally available for a minimum of several weeks prior to the bidding deadline.
The closing/execution risk is small for FDIC transactions, as once the
FDIC begins a bidding process, it is highly unlikely that the process will not
go forward to completion. During the last 18 months, in only a very small
number of circumstances have distressed institutions, for which the FDIC’s
diligence/bid preparation process had already begun, managed to avoid re-
ceivership.
pricing aspects
In an open bank branch acquisition, the buyer controls the price discussions and there is a back-and-forth between buyer and seller over value. In an FDIC-assisted acquisition by contrast, the interested buyer engages in a highly competitive, blind bidding process against other bidders and the FDIC makes the final decision over which bidder wins the acquisition. There is no back-and-forth negotiation with the FDIC.
Currently the FDIC is enjoying extremely high interest in its bidding
processes. Large numbers of institutions are participating in diligence pro-
cesses (at least via online datasites, even if not all potential bidders choose to
conduct on-site diligence). Although the number of actual bidders is always
smaller than those that conduct diligence, the FDIC is generally receiving
bids from multiple bidders on every target. Likewise, the FDIC invites and
encourages multiple bids, so in some instances the number of bids exceeds
the number of bidders.
Therefore, buying one or more branches from a distressed open bank
gives the buyer the opportunity to cut an exclusive dealing arrangement with
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the target and limit the amount of competition for the assets and liabilities targeted for acquisition. And, the price negotiations are just that — negotiations. This stands in stark contrast to FDIC-assisted acquisitions where the process is controlled by the FDIC and pricing considerations reflect the competitive nature of the process.
assets acquired
With respect to the charter of seller, there is no difference between an
open bank branch acquisition and an FDIC-assisted transaction. Only assets
are transferred in both transactions, and the charter is not assumed by the
buyer.
With respect to the assets, in a branch deal the buyer can choose to purchase only those branches it desires. The buyer will conduct diligence on the loan portfolio associated with the branches to be acquired, and will affirmatively choose those loans it wants to purchase. The buyer is not required to purchase any particular loan.
In an FDIC-assisted transaction, the FDIC in its sole discretion determines what assets will be included and which will be excluded. The buyer has no discretion to leave behind certain problematic assets or the most seriously impaired loans.
liaBilities/contractual oBligations acquired
In an open bank branch acquisition, the buyer generally takes 100 per-
cent of the deposits associated with each branch acquired (though negotia-
tions can result in hot money or wholesale deposits being left behind). Simi-
larly, in an FDIC-assisted transaction, the buyer generally takes all deposits
(although the FDIC, too, will occasionally exclude brokered deposits from
transfer).
Buyers in open bank branch acquisitions generally assume all contractual obligations associated with the branch or branches purchased, to the extent those obligations can be assumed. If specific contracts or agreements require the counterparty’s consent prior to assignment, such consents must be obtained prior to closing.
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tHe bANKINg lAW JourNAl
For contracts in FDIC-assisted acquisitions, however, circumstances are
very different. First, contractual restrictions on transfer do not apply when the
FDIC is appointed as receiver, pursuant to 12 USC 1821(e)(13)(A). Thus, no
counterparty consent to assignment must be obtained prior to closing.
Second, pursuant to the Purchase & Assumption (“P&A”) Agreement signed between the FDIC and the assuming institution, the buyer has a 30-
day period within which to choose to assume or not assume the contracts and agreements for services provided to or by the failed bank. A longer 90-day period applies for contracts and agreements related to data processing (information technology) functions.
employees/real estate issues
In the areas of employment and real estate, buyers face similar circumstances under either transaction structure, with several key differences.
Regarding employment, a buyer in a branch deal negotiates regarding
exactly which individuals it will assume as employees. Likewise, pursuant to the P&A Agreement, a buyer in most but not all FDIC-assisted transactions has the opportunity to hire only those employees of the failed bank they select. In both types of deals, the buyer assumes no responsibility for target bank employees it opts not to hire.
With regard to real estate, a buyer in an open bank branch acquisition negotiates to determine which bank premises it will purchase and at what price. In FDIC-assisted acquisitions, however, the buyer has a 90-day option to determine which failed bank premises it will purchase. If the buyer in the FDIC acquisition opts to purchase failed bank premises, it must do so at a non-negotiable “fair market value,” as determined by an independent appraisal value conducted within 60 days of closing.
it conVersion
A key concern for any bank transaction is achieving a clean, efficient conversion of the information technology (“IT”) network. In this regard, there are significant differences between open branch deals and FDIC-assist-
ed transactions.
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In an open branch acquisition, the IT conversion work takes place between signing of the definitive agreement and closing. The conversion itself generally takes place on the day of closing.
In an FDIC-assisted transaction, the assuming bank has a 90-day option
to determine which IT contracts of the failed bank it will assume. For those
contracts it chooses not to assume, the assuming bank has another 50 days (a
total of 140 days after closing) to complete its conversion of the IT system.
pre-closing regulatory “Hassle” Factor
Regulatory burdens, prior to closing, for FDIC-assisted transactions are
minimal. Potential bidders communicate with the FDIC in order to be-
come “qualified” bidders and to participate in the diligence process. For the
winning bidder, other federal and state filing requirements are minimal and
handled in a streamlined manner in the days between the FDIC’s choice of a
winning bidder and the bank closing (generally between four to seven days).
For standard branch deals involving state-chartered institutions, the regu-
latory burden is greater. State regulatory filings will vary, but a filing of some
sort will be required in every state. If branches pursued are located outside
the home state of the purchasing institution, filings will be required in both
states. At the federal level, a formal filing (in most instances, the Interagency
Bank Merger Act Application) and publication of notice in local newspapers
will be required. Most importantly, as noted above, if the selling institution
is in distressed condition, potential branch buyers must communicate with
regulators to confirm that a branch sale is possible. The risk of regulatory
denial is significant if the distressed seller has proceeded too far towards re-
ceivership.
post-closing cHallenges/opportunities
Post-closing is the point at which the differences between branch deals and FDIC deals are the most dramatic.
For standard branch deals, the buyer will face minimal post-closing obliga-
tions, beyond the required notices to depositors and safe deposit box holders.
The buyer runs the newly acquired branch as it finds appropriate, and absorbs
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100 percent of any losses sustained associated with the acquired assets.
For FDIC-assisted acquisitions,1 the buyer assumes 10 years of very significant contractual obligations to the FDIC regarding administration of the acquired assets. The obligations include intensive reporting, compliance and audit obligations. In return for compliance with those obligations, the buyer enjoys indemnification for a portion (not to exceed 80 percent) of the losses it sustains on the acquired assets.2
conclusion
Of course, everyone hopes that the country never again sees the amount and duration of distress experienced since late 2007 in the banking industry and that fortunes change for industry participants sooner rather than later. But so long as the turmoil continues, healthy banks will have opportunities aplenty to grow through acquisitions.
Targeting distressed banks for surgical branch acquisitions can offer a
healthy bank significant market expansion opportunities at reasonable prices.
Those overtures, even if left unfulfilled, can put the buyer in a better competi-
tive posture to acquire the target’s entire franchise should the target eventu-
ally fail and the FDIC auction it in an FDIC-assisted acquisition. Working
through the strategic pros and cons of one or multiple branch open-bank ac-
quisitions versus FDIC-assisted acquisitions is valuable time spent for healthy
banks because through focused discussion and analysis of these different op-
portunities, an institution can reach a conclusion as to the ideal format for
acquisitive growth in the current distressed market environment.
notes
1 Please note that this discussion assumes FDIC-assisted transactions with loss share. Bidders also have the opportunity to bid on failed banks without loss share protection, although such transactions have been infrequent.
2 For more information regarding these obligations, see, Lorraine M. Buerger, “The
Changing Rules for FDIC-Assisted Acquisitions: Strategies for Minimizing Buyer’s
Risk in Failed Bank Transactions,” 5 The Banking Law Journal 127 (2010).
aSSeSSing OPen Bank VerSuS Failed Bank
Buying OPPOrtunitieS
lorrAINe m. buerger
In this article, the author examines the benefits and drawbacks of open bank branch acquisitions from a targeted bank, compared to acquiring the entire
target bank in an FDIC-assisted failed bank acquisition.
or leaders of healthy financial institutions, the continuing turmoil
in banking represents unprecedented strategic buying opportunities.
There are two categories of buying opportunities in the current mar-
ket: buying from a distressed target pre-receivership, most often by cherry-
picking branches, or acquiring the target’s entire franchise in a Federal De-
posit Insurance Corporation (“FDIC”)-assisted acquisition post-receivership.
Growth oriented, healthy banks see value in comparing and contrasting these two categories of acquisition type as part of a strategic planning exercise with their boards. This article examines the benefits and drawbacks of open bank branch acquisitions from a targeted bank compared to acquiring the entire target bank in an FDIC-assisted failed bank acquisition. While the difference may appear obvious on the surface, a deeper look reveals nuances that translate into important risk/return decisions.
lorraine m. buerger is an attorney at Schiff Hardin, llP, where she is a member of
the firm’s Financial Institutions client Services group. Her practice concentration
is on corporate transactions, primarily for banks, with a particular focus on FDIc-
assisted transactions. She may be contacted at lbuerger@schiffhardin.com.
849
Published in the october 2010 issue of The Banking Law Journal.
copyright 2010 AleXeSolutIoNS, INc. 1-800-572-2797.
tHe bANKINg lAW JourNAl
strategic Focus is tHe starting point
The starting point for any CEO and board of directors is to understand its own strategic rationale for acquisitive growth. What does the institution hope to gain by buying a piece of or an entire banking franchise? Building consensus in the board room around the bank’s strategic objectives is a precondition to a successful acquisition plan.
Is the primary goal to strategically expand the purchaser’s franchise foot-
print in a very specific, carefully targeted market? If so, a well structured branch
deal, with a highly motivated seller, can offer an outstanding opportunity to
extend the purchasing bank’s reach, at a price generally lower than building or
renting green-field branches. In addition to the cost advantage, acquisition of
an existing branch reduces the initial drag on earnings by allowing the purchas-
er to enter the new market with a running start, based on the existing franchise,
depositor base and established presence in the community. If targeted strategic
expansion is the goal, buyers need to be alert to potential opportunities and
proactive in initiating contact with prospective targets, because the window of
opportunity may close quickly (as discussed below).
Alternatively, is the primary goal to capture the financial upside and
potential bargain purchase opportunity associated with the purchase of dis-
tressed assets? If so, then disciplined participation in the FDIC’s process for
selling the assets and deposits of failed institutions offers the best opportunity
(even though some assets purchased, including non-strategic branch loca-
tions, may have to be divested or shut down later). If this is the goal, partici-
pation in multiple bidding processes is likely to be required, and doing more
than one failed bank acquisition will generate valuable economies of scale.
From a strategic perspective, open bank branch acquisitions and FDIC-
assisted failed bank purchases are very different types of transactions with
different risks and rewards. Cherry picking one or more branches from a dis-
tressed bank gives the buyer an opportunity to be surgical in its selection pro-
cess, deliberating taking real estate or a lease, core deposits and select credits.
In an FDIC-assisted acquisition, however, buyers purchase an entire balance
sheet, the contents of which may not be known until well after closing and
which likely includes certain assets and liabilities that a buyer would normally
prefer to leave behind. Yet the FDIC loss-share protection in FDIC-assisted
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acquisitions can be irresistible and justify, for a buyer, taking a bundle of unknown and undesirable assets along with the “franchise.”
The pros and cons of open bank branch acquisitions versus failed bank FDIC-assisted transactions are many and require deeper study by any board engaged in strategic, acquisitive growth.
execution risk
Open bank branch acquisitions offer a buyer flexibility: first, flexibility in timing of the negotiations, and second, flexibility in the scope and timing of the buyer’s due diligence review. But when the target bank is distressed and on the receivership slide, moving quickly and getting the deal closed is important before receivership intervenes.
Gauging where the target bank stands on the slide toward receivership
is important because a buyer will be racing against a clock — and putting
itself at risk — just as the seller will be racing against the clock but for a dif-
ferent reason: saving itself from demise. A buyer in an open bank branch
acquisition involving a distressed target bank must be proactive and move
very quickly. If it acts quickly enough, the buyer can control the transaction
timing (including diligence timing, agreement negotiation and signing, etc.),
subject to regulatory approvals. Within the constraints of the deadlines, the
buyer can generally take as much or as little time as it wishes to conduct dili-
gence. Indeed, diligence periods are negotiated between buyer and seller in
open bank acquisitions.
While diligence is controllable, the closing and execution risk in an open
bank branch transaction is, nevertheless, high when the seller is distressed.
If the regulators jointly decide to proceed with receivership, the branch deal
(even if already signed but not closed) runs the risk of being repudiated by the
FDIC. That is, the FDIC can use its statutory right of repudiation to cancel
the signed contract. In such a circumstance, the jilted buyer would receive
no break-up/termination fee, even if such a payment was stipulated in the
branch purchase agreement, and no reimbursement for lost transaction costs.
Similarly, the regulators can quash a branch sale well in advance of re-
ceivership by simply not approving it on the theory that the target bank’s
franchise value will be higher in the eventual receivership transaction with
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the branch or branches still attached to the branch. In short, the regulators have enormous discretion to control the branch sale outcome when the selling bank is distressed.
With that risk in mind, a buyer may prefer to wait to make a failed bank acquisition in an FDIC-assisted deal, understanding that the FDIC controls the receivership process and every aspect of the transaction timing including the scope and timing of the buyer’s due diligence investigation. The FDIC restricts on-site diligence to two days for each potential bidder, although diligence via an online datasite is generally available for a minimum of several weeks prior to the bidding deadline.
The closing/execution risk is small for FDIC transactions, as once the
FDIC begins a bidding process, it is highly unlikely that the process will not
go forward to completion. During the last 18 months, in only a very small
number of circumstances have distressed institutions, for which the FDIC’s
diligence/bid preparation process had already begun, managed to avoid re-
ceivership.
pricing aspects
In an open bank branch acquisition, the buyer controls the price discussions and there is a back-and-forth between buyer and seller over value. In an FDIC-assisted acquisition by contrast, the interested buyer engages in a highly competitive, blind bidding process against other bidders and the FDIC makes the final decision over which bidder wins the acquisition. There is no back-and-forth negotiation with the FDIC.
Currently the FDIC is enjoying extremely high interest in its bidding
processes. Large numbers of institutions are participating in diligence pro-
cesses (at least via online datasites, even if not all potential bidders choose to
conduct on-site diligence). Although the number of actual bidders is always
smaller than those that conduct diligence, the FDIC is generally receiving
bids from multiple bidders on every target. Likewise, the FDIC invites and
encourages multiple bids, so in some instances the number of bids exceeds
the number of bidders.
Therefore, buying one or more branches from a distressed open bank
gives the buyer the opportunity to cut an exclusive dealing arrangement with
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the target and limit the amount of competition for the assets and liabilities targeted for acquisition. And, the price negotiations are just that — negotiations. This stands in stark contrast to FDIC-assisted acquisitions where the process is controlled by the FDIC and pricing considerations reflect the competitive nature of the process.
assets acquired
With respect to the charter of seller, there is no difference between an
open bank branch acquisition and an FDIC-assisted transaction. Only assets
are transferred in both transactions, and the charter is not assumed by the
buyer.
With respect to the assets, in a branch deal the buyer can choose to purchase only those branches it desires. The buyer will conduct diligence on the loan portfolio associated with the branches to be acquired, and will affirmatively choose those loans it wants to purchase. The buyer is not required to purchase any particular loan.
In an FDIC-assisted transaction, the FDIC in its sole discretion determines what assets will be included and which will be excluded. The buyer has no discretion to leave behind certain problematic assets or the most seriously impaired loans.
liaBilities/contractual oBligations acquired
In an open bank branch acquisition, the buyer generally takes 100 per-
cent of the deposits associated with each branch acquired (though negotia-
tions can result in hot money or wholesale deposits being left behind). Simi-
larly, in an FDIC-assisted transaction, the buyer generally takes all deposits
(although the FDIC, too, will occasionally exclude brokered deposits from
transfer).
Buyers in open bank branch acquisitions generally assume all contractual obligations associated with the branch or branches purchased, to the extent those obligations can be assumed. If specific contracts or agreements require the counterparty’s consent prior to assignment, such consents must be obtained prior to closing.
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For contracts in FDIC-assisted acquisitions, however, circumstances are
very different. First, contractual restrictions on transfer do not apply when the
FDIC is appointed as receiver, pursuant to 12 USC 1821(e)(13)(A). Thus, no
counterparty consent to assignment must be obtained prior to closing.
Second, pursuant to the Purchase & Assumption (“P&A”) Agreement signed between the FDIC and the assuming institution, the buyer has a 30-
day period within which to choose to assume or not assume the contracts and agreements for services provided to or by the failed bank. A longer 90-day period applies for contracts and agreements related to data processing (information technology) functions.
employees/real estate issues
In the areas of employment and real estate, buyers face similar circumstances under either transaction structure, with several key differences.
Regarding employment, a buyer in a branch deal negotiates regarding
exactly which individuals it will assume as employees. Likewise, pursuant to the P&A Agreement, a buyer in most but not all FDIC-assisted transactions has the opportunity to hire only those employees of the failed bank they select. In both types of deals, the buyer assumes no responsibility for target bank employees it opts not to hire.
With regard to real estate, a buyer in an open bank branch acquisition negotiates to determine which bank premises it will purchase and at what price. In FDIC-assisted acquisitions, however, the buyer has a 90-day option to determine which failed bank premises it will purchase. If the buyer in the FDIC acquisition opts to purchase failed bank premises, it must do so at a non-negotiable “fair market value,” as determined by an independent appraisal value conducted within 60 days of closing.
it conVersion
A key concern for any bank transaction is achieving a clean, efficient conversion of the information technology (“IT”) network. In this regard, there are significant differences between open branch deals and FDIC-assist-
ed transactions.
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In an open branch acquisition, the IT conversion work takes place between signing of the definitive agreement and closing. The conversion itself generally takes place on the day of closing.
In an FDIC-assisted transaction, the assuming bank has a 90-day option
to determine which IT contracts of the failed bank it will assume. For those
contracts it chooses not to assume, the assuming bank has another 50 days (a
total of 140 days after closing) to complete its conversion of the IT system.
pre-closing regulatory “Hassle” Factor
Regulatory burdens, prior to closing, for FDIC-assisted transactions are
minimal. Potential bidders communicate with the FDIC in order to be-
come “qualified” bidders and to participate in the diligence process. For the
winning bidder, other federal and state filing requirements are minimal and
handled in a streamlined manner in the days between the FDIC’s choice of a
winning bidder and the bank closing (generally between four to seven days).
For standard branch deals involving state-chartered institutions, the regu-
latory burden is greater. State regulatory filings will vary, but a filing of some
sort will be required in every state. If branches pursued are located outside
the home state of the purchasing institution, filings will be required in both
states. At the federal level, a formal filing (in most instances, the Interagency
Bank Merger Act Application) and publication of notice in local newspapers
will be required. Most importantly, as noted above, if the selling institution
is in distressed condition, potential branch buyers must communicate with
regulators to confirm that a branch sale is possible. The risk of regulatory
denial is significant if the distressed seller has proceeded too far towards re-
ceivership.
post-closing cHallenges/opportunities
Post-closing is the point at which the differences between branch deals and FDIC deals are the most dramatic.
For standard branch deals, the buyer will face minimal post-closing obliga-
tions, beyond the required notices to depositors and safe deposit box holders.
The buyer runs the newly acquired branch as it finds appropriate, and absorbs
855
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100 percent of any losses sustained associated with the acquired assets.
For FDIC-assisted acquisitions,1 the buyer assumes 10 years of very significant contractual obligations to the FDIC regarding administration of the acquired assets. The obligations include intensive reporting, compliance and audit obligations. In return for compliance with those obligations, the buyer enjoys indemnification for a portion (not to exceed 80 percent) of the losses it sustains on the acquired assets.2
conclusion
Of course, everyone hopes that the country never again sees the amount and duration of distress experienced since late 2007 in the banking industry and that fortunes change for industry participants sooner rather than later. But so long as the turmoil continues, healthy banks will have opportunities aplenty to grow through acquisitions.
Targeting distressed banks for surgical branch acquisitions can offer a
healthy bank significant market expansion opportunities at reasonable prices.
Those overtures, even if left unfulfilled, can put the buyer in a better competi-
tive posture to acquire the target’s entire franchise should the target eventu-
ally fail and the FDIC auction it in an FDIC-assisted acquisition. Working
through the strategic pros and cons of one or multiple branch open-bank ac-
quisitions versus FDIC-assisted acquisitions is valuable time spent for healthy
banks because through focused discussion and analysis of these different op-
portunities, an institution can reach a conclusion as to the ideal format for
acquisitive growth in the current distressed market environment.
notes
1 Please note that this discussion assumes FDIC-assisted transactions with loss share. Bidders also have the opportunity to bid on failed banks without loss share protection, although such transactions have been infrequent.
2 For more information regarding these obligations, see, Lorraine M. Buerger, “The
Changing Rules for FDIC-Assisted Acquisitions: Strategies for Minimizing Buyer’s
Risk in Failed Bank Transactions,” 5 The Banking Law Journal 127 (2010).
Artigo Interessante - "Misappropriation theory" e "constructive insiders".
"Misappropriation theory" e "constructive insiders".
Uma nova visão sobre a aplicação da teoria do "insider trading"
Elaborado em 07/2010.
«Página 1 de 1»
Bruno Fontenele Cabral
a a Recomende esse texto Twitter Facebook Orkut Versão para impressão Nota do artigo: Vote
Nota do artigo: sem nota 0 votos
12345ok A teoria do insider trading (violação do dever de sigilo) surgiu no direito norte-americano em decorrência da preocupação do governo em razão dos inúmeros casos de deslealdade dos administradores das sociedades anônimas em relação às empresas que administravam, com a prática de diversas transações no mercado de capitais com a utilização de informações privilegiadas. Dessa forma, pode-se conceituar insider trading como a violação de dever de sigilo, consubstanciada pelo uso de informações confidenciais ou sensíveis de uma empresa pelo seu administrador ou funcionários ou, ainda, por terceiros. [01]
Após uma breve exposição do conceito de insider trading; passa-se agora a análise da primeira aplicação da teoria do insider trading pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que ocorreu no caso Strong v. Repide (1909). Nessa ocasião, a Corte firmou o posicionamento de que o diretor de uma empresa com poder de influenciar os valores das ações no mercado não poderia se prevalecer de sua condição para negociar ações ou opções de ação, mantendo em ignorância os demais acionistas a respeito de informações que terão impacto direto nos valores dos títulos negociados pela empresa. Como conseqüência dessa decisão, o diretor da empresa passava a ter o dever de informar aos acionistas as informações relevantes antes de negociar quaisquer ações ou títulos da empresa no mercado de capitais. [02] [03]
Posteriormente, a Suprema Corte dos Estados Unidos voltou a enfrentar o assunto no caso Chiarella v. United States (1980). O caso teve início quando Chiarella trabalhava na Pandick Presse. Uma empresa contratou a Pandick Press (prestadora de serviços) para anunciar medidas de expansão dos negócios da empresa. Embora as identidades das empresas envolvidas na negociação fossem mantidas em sigilo, Chiarella conseguiu deduzir os nomes das empresas envolvidas na negociação. Sem revelar o segredo, Chiarella comprou ações das referidas empresas e as vendeu imediatamente quando o anúncio da fusão das empresas tornou-se público. Dessa forma, Chiarella obteve um lucro de US$ 30.000 (trinta mil dólares). Após o ocorrido, a Securities and Exchange Commission, uma espécie de comissão de valores mobiliários, passou a investigar as atividades de Chiarella, que posteriormente veio a ser condenado por fraude. [04]
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No presente caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos deparou-se com a discussão sobre a legalidade da conduta de Chiarella, ou seja, se ele havia violado dever de lealdade com as empresas envolvidas na fusão. Ao analisar o caso, a Corte entendeu que não houve violação do dever de lealdade do empregador em relação à empresa. Foi estabelecido o posicionamento de que o dever de não revelar informações da empresa somente ocorria se houvesse uma relação de confiança entre as partes envolvidas. [05]
Sendo assim, entendeu-se que Chiarella não tinha o dever de manter sigilo das informações, uma vez que ele não era empregado da empresa, nem tinha recebido informações confidenciais das empresas alvo da fusão. Ademais, as empresas não depositaram nele qualquer tipo de confiança. Ao invés disso, as empresas não tinham nenhuma negociação prévia com Chiarella. Por fim, concluiu-se que o dever de lealdade e de sigilo não surgia apenas da "mera posse de informações não conhecidas pelo mercado". Ao contrário, deveria haver uma relação de confiança e de lealdade entre as partes envolvidas caracterizada pelo dever de sigilo das informações acessíveis apenas em decorrência de uma posição favorecida ocupada pelo empregado ou diretor dentro da companhia. [06]
Posteriormente, a Suprema Corte dos Estados Unidos voltou a enfrentar o assunto no caso Dirks v. Securities and Exchange Commission (1984). A importância do caso em análise foi a criação do conceito de "constructive insiders" que, na verdade, se tratam de advogados, investidores e terceiros que recebem informações confidenciais de uma empresa, enquanto estão prestando serviços para essa empresa. A Corte estabeleceu que os chamados "constructive insiders" também poderiam ser responsabilizados por "insider trading", desde que a empresa tivesse a expectativa de que as informações fossem mantidas em segredo, uma vez que, ao se ter acesso às informações privilegiadas em decorrência da prestação de serviço, os "constructive insiders" agiam, na realidade, como um típico "insider" ou empregado. [07]
Além disso, a Excelsa Corte asseverou que o dever de se abster a revelar um segredo de uma empresa (dever de sigilo ou de confidencialidade) não decorre da "mera posse de uma informação de mercado não acessível ao público". Ao contrário, o dever de sigilo surge da existência de uma relação de confiança estabelecida entre as partes. [08]
Ademais, ao julgar o caso Dirks v. Securities and Exchange Commission (1984), entendeu-se que houve manipulação traduzida pela quebra do dever de confiança e de lealdade. Apontou-se que a responsabilidade por "insider trading" ocorre quando o sujeito deixa de prestar informação ao público antes de negociar as ações de uma empresa de forma a obter lucro. O terceiro nem sempre é livre para negociar informações internas da empresa. Ele tem o dever de sigilo decorrente do dever que o empregado (insider) tem com a empresa. Dessa forma, o terceiro tem que assumir o dever de sigilo do empregado em relação aos acionistas, que consiste em não negociar as informações internas da empresa, se souber ou tiver conhecimento delas de forma não autorizada ou indevida. [09]
Também não se pode deixar de mencionar o precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, o United States v. Carpenter (1986). No caso em análise, a Excelsa Corte norte-americana manteve a condenação do réu por fraude, tendo em vista que ele recebeu informações privilegiadas de um jornalista, ao invés de ter recebido a informação da própria empresa. O jornalista também foi condenado, uma vez que restou comprovado que ele apropriou-se indevidamente das informações que eram de propriedade do seu empregador, o Wall Street Journal. A importância desse caso é a aplicação da "Misappropriation Theory", ou teoria da apropriação indevida, que nada mais é do que uma nova visão da aplicação da teoria do "insider trading". [10]
Dessa maneira, a Corte estabeleceu que qualquer um que obtivesse informações privilegiadas de forma indevida de seu empregador sobre outra empresa e as utilizassem para obter lucros também seria culpado de "insider trading". Por exemplo, trata-se da situação em que um empregado da empresa "A" obtém informações privilegiadas sobre uma empresa "B", enquanto trabalha na empresa "A". Se o empregado da empresa "A" revelar ou utilizar essas informações da empresa "B" para obter ganhos financeiros no mercado de capitais, ele também cometerá "insider trading", uma vez que violará o dever de sigilo e confidencialidade em relação aos acionistas da empresa "B". [11]
No ano de 1997, a Suprema Corte dos Estados Unidos adotou a "misappropriation theory" no caso United States v. O’Hagan. O caso teve início quando a SEC (Securities and Exchange Commission) declarou O’Hagan, que trabalhava para o escritório de advocacia Dorsey e Whitney, culpado de 57 (cinqüenta e sete) fraudes por lucrar com a venda de opções de ação da empresa Pillsburg Company, tendo por base uma informação confidencial que ele usou de forma inapropriada em benefício pessoal. O’Hagan sabia que a Grand Metropolitan considerava a realização de uma oferta pública de ações para adquirir a empresa Pillsburg Company. Levando-se em conta essa informação privilegiada, O’Hagan comprou uma grande quantidade de opções de ação e obteve um lucro superior a US$ 4.000.000,00 (quatro milhões de dólares). [12]
Quando o caso chegou ao conhecimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, a discussão era se a venda de informações obtidas ilegalmente em relação à outra empresa, que não a sua própria empresa, se isso consistia numa violação da lei de mercado de capitais. [13]
A Suprema Corte norte-americana entendeu que qualquer um que receba ganhos pessoais com base em informações exclusivas e privilegiadas era culpado de "insider trading". O detentor da informação abusava do seu direito quando se valia dessa informação em proveito pessoal, seja a informação relativa à empresa em que ele trabalhava, seja em relação a qualquer outra empresa. [14] [15]
Por todo o exposto, cumpre destacar a enorme contribuição do direito norte-americano com a criação da teoria do "insider trading". Percebe-se que há um nítido movimento no sentido da ampliação da teoria do "insider trading", com a expansão do dever de sigilo para os prestadores de serviços, chamados de "constructive insiders",e com o surgimento da "misappropriation theory", que consiste na extensão do dever de sigilo dos empregados de uma empresa em razão às informações confidenciais adquiridas de outra empresa, de forma indevida.
--------------------------------------------------------------------------------
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Dirks v. Securities and Exchange Commission(1984). Disponível em:
MACEY, Jonathan R. Insider Trading. Economics, politics, and policy. Boston: University press of America, 1991.
QUINN, Randall W. Misappropriation theory of insider trading in the Supreme Court: A (brief) response to the (many) critics of United States v. O’Hagan. Fordham Journal of Corporate & amp; Financial Law, 2003.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Editora Saraiva. 21ª Ed, 1998.
Strong v. Repide (1909). Disponível em:. Acesso em: 10 de jun. de 2010.
Strong v. Repide (1909). Disponível em:. Acesso em: 10 de jun. 2010.
United States v. O’Hagan (1997). Disponível em:. Acesso em: 04 de jul. 2010.
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NOTAS:
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Editora Saraiva. 21ª Ed, 1998, p. 190-199.
Strong v. Repide (1909). Disponível em:. Acesso em: 10 de jun. 2010.
Strong v. Repide (1909). Disponível em:. Acesso em: 10 de jun. de 2010.
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Dirks v. Securities and Exchange Commission(1984). Disponível em:
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MACEY, Jonathan R. Insider Trading. Economics, politics, and policy. Boston: University press of America, 1991, p. 60-64.
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United States v. O’Hagan (1997).Disponível em:. Acesso em: 04 de jul. 2010.
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United States v. O’Hagan (1997). Disponível em:.Acesso em: 04 de jul. 2010.
QUINN, Randall W. Misappropriation theory of insider trading in the Supreme Court: A (brief) response to the (many) critics of United States v. O’Hagan. Fordham Journal of Corporate & amp; Financial Law, 2003, p. 01-05.
Uma nova visão sobre a aplicação da teoria do "insider trading"
Elaborado em 07/2010.
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Bruno Fontenele Cabral
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12345ok A teoria do insider trading (violação do dever de sigilo) surgiu no direito norte-americano em decorrência da preocupação do governo em razão dos inúmeros casos de deslealdade dos administradores das sociedades anônimas em relação às empresas que administravam, com a prática de diversas transações no mercado de capitais com a utilização de informações privilegiadas. Dessa forma, pode-se conceituar insider trading como a violação de dever de sigilo, consubstanciada pelo uso de informações confidenciais ou sensíveis de uma empresa pelo seu administrador ou funcionários ou, ainda, por terceiros. [01]
Após uma breve exposição do conceito de insider trading; passa-se agora a análise da primeira aplicação da teoria do insider trading pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que ocorreu no caso Strong v. Repide (1909). Nessa ocasião, a Corte firmou o posicionamento de que o diretor de uma empresa com poder de influenciar os valores das ações no mercado não poderia se prevalecer de sua condição para negociar ações ou opções de ação, mantendo em ignorância os demais acionistas a respeito de informações que terão impacto direto nos valores dos títulos negociados pela empresa. Como conseqüência dessa decisão, o diretor da empresa passava a ter o dever de informar aos acionistas as informações relevantes antes de negociar quaisquer ações ou títulos da empresa no mercado de capitais. [02] [03]
Posteriormente, a Suprema Corte dos Estados Unidos voltou a enfrentar o assunto no caso Chiarella v. United States (1980). O caso teve início quando Chiarella trabalhava na Pandick Presse. Uma empresa contratou a Pandick Press (prestadora de serviços) para anunciar medidas de expansão dos negócios da empresa. Embora as identidades das empresas envolvidas na negociação fossem mantidas em sigilo, Chiarella conseguiu deduzir os nomes das empresas envolvidas na negociação. Sem revelar o segredo, Chiarella comprou ações das referidas empresas e as vendeu imediatamente quando o anúncio da fusão das empresas tornou-se público. Dessa forma, Chiarella obteve um lucro de US$ 30.000 (trinta mil dólares). Após o ocorrido, a Securities and Exchange Commission, uma espécie de comissão de valores mobiliários, passou a investigar as atividades de Chiarella, que posteriormente veio a ser condenado por fraude. [04]
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No presente caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos deparou-se com a discussão sobre a legalidade da conduta de Chiarella, ou seja, se ele havia violado dever de lealdade com as empresas envolvidas na fusão. Ao analisar o caso, a Corte entendeu que não houve violação do dever de lealdade do empregador em relação à empresa. Foi estabelecido o posicionamento de que o dever de não revelar informações da empresa somente ocorria se houvesse uma relação de confiança entre as partes envolvidas. [05]
Sendo assim, entendeu-se que Chiarella não tinha o dever de manter sigilo das informações, uma vez que ele não era empregado da empresa, nem tinha recebido informações confidenciais das empresas alvo da fusão. Ademais, as empresas não depositaram nele qualquer tipo de confiança. Ao invés disso, as empresas não tinham nenhuma negociação prévia com Chiarella. Por fim, concluiu-se que o dever de lealdade e de sigilo não surgia apenas da "mera posse de informações não conhecidas pelo mercado". Ao contrário, deveria haver uma relação de confiança e de lealdade entre as partes envolvidas caracterizada pelo dever de sigilo das informações acessíveis apenas em decorrência de uma posição favorecida ocupada pelo empregado ou diretor dentro da companhia. [06]
Posteriormente, a Suprema Corte dos Estados Unidos voltou a enfrentar o assunto no caso Dirks v. Securities and Exchange Commission (1984). A importância do caso em análise foi a criação do conceito de "constructive insiders" que, na verdade, se tratam de advogados, investidores e terceiros que recebem informações confidenciais de uma empresa, enquanto estão prestando serviços para essa empresa. A Corte estabeleceu que os chamados "constructive insiders" também poderiam ser responsabilizados por "insider trading", desde que a empresa tivesse a expectativa de que as informações fossem mantidas em segredo, uma vez que, ao se ter acesso às informações privilegiadas em decorrência da prestação de serviço, os "constructive insiders" agiam, na realidade, como um típico "insider" ou empregado. [07]
Além disso, a Excelsa Corte asseverou que o dever de se abster a revelar um segredo de uma empresa (dever de sigilo ou de confidencialidade) não decorre da "mera posse de uma informação de mercado não acessível ao público". Ao contrário, o dever de sigilo surge da existência de uma relação de confiança estabelecida entre as partes. [08]
Ademais, ao julgar o caso Dirks v. Securities and Exchange Commission (1984), entendeu-se que houve manipulação traduzida pela quebra do dever de confiança e de lealdade. Apontou-se que a responsabilidade por "insider trading" ocorre quando o sujeito deixa de prestar informação ao público antes de negociar as ações de uma empresa de forma a obter lucro. O terceiro nem sempre é livre para negociar informações internas da empresa. Ele tem o dever de sigilo decorrente do dever que o empregado (insider) tem com a empresa. Dessa forma, o terceiro tem que assumir o dever de sigilo do empregado em relação aos acionistas, que consiste em não negociar as informações internas da empresa, se souber ou tiver conhecimento delas de forma não autorizada ou indevida. [09]
Também não se pode deixar de mencionar o precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, o United States v. Carpenter (1986). No caso em análise, a Excelsa Corte norte-americana manteve a condenação do réu por fraude, tendo em vista que ele recebeu informações privilegiadas de um jornalista, ao invés de ter recebido a informação da própria empresa. O jornalista também foi condenado, uma vez que restou comprovado que ele apropriou-se indevidamente das informações que eram de propriedade do seu empregador, o Wall Street Journal. A importância desse caso é a aplicação da "Misappropriation Theory", ou teoria da apropriação indevida, que nada mais é do que uma nova visão da aplicação da teoria do "insider trading". [10]
Dessa maneira, a Corte estabeleceu que qualquer um que obtivesse informações privilegiadas de forma indevida de seu empregador sobre outra empresa e as utilizassem para obter lucros também seria culpado de "insider trading". Por exemplo, trata-se da situação em que um empregado da empresa "A" obtém informações privilegiadas sobre uma empresa "B", enquanto trabalha na empresa "A". Se o empregado da empresa "A" revelar ou utilizar essas informações da empresa "B" para obter ganhos financeiros no mercado de capitais, ele também cometerá "insider trading", uma vez que violará o dever de sigilo e confidencialidade em relação aos acionistas da empresa "B". [11]
No ano de 1997, a Suprema Corte dos Estados Unidos adotou a "misappropriation theory" no caso United States v. O’Hagan. O caso teve início quando a SEC (Securities and Exchange Commission) declarou O’Hagan, que trabalhava para o escritório de advocacia Dorsey e Whitney, culpado de 57 (cinqüenta e sete) fraudes por lucrar com a venda de opções de ação da empresa Pillsburg Company, tendo por base uma informação confidencial que ele usou de forma inapropriada em benefício pessoal. O’Hagan sabia que a Grand Metropolitan considerava a realização de uma oferta pública de ações para adquirir a empresa Pillsburg Company. Levando-se em conta essa informação privilegiada, O’Hagan comprou uma grande quantidade de opções de ação e obteve um lucro superior a US$ 4.000.000,00 (quatro milhões de dólares). [12]
Quando o caso chegou ao conhecimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, a discussão era se a venda de informações obtidas ilegalmente em relação à outra empresa, que não a sua própria empresa, se isso consistia numa violação da lei de mercado de capitais. [13]
A Suprema Corte norte-americana entendeu que qualquer um que receba ganhos pessoais com base em informações exclusivas e privilegiadas era culpado de "insider trading". O detentor da informação abusava do seu direito quando se valia dessa informação em proveito pessoal, seja a informação relativa à empresa em que ele trabalhava, seja em relação a qualquer outra empresa. [14] [15]
Por todo o exposto, cumpre destacar a enorme contribuição do direito norte-americano com a criação da teoria do "insider trading". Percebe-se que há um nítido movimento no sentido da ampliação da teoria do "insider trading", com a expansão do dever de sigilo para os prestadores de serviços, chamados de "constructive insiders",e com o surgimento da "misappropriation theory", que consiste na extensão do dever de sigilo dos empregados de uma empresa em razão às informações confidenciais adquiridas de outra empresa, de forma indevida.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Dirks v. Securities and Exchange Commission(1984). Disponível em:
MACEY, Jonathan R. Insider Trading. Economics, politics, and policy. Boston: University press of America, 1991.
QUINN, Randall W. Misappropriation theory of insider trading in the Supreme Court: A (brief) response to the (many) critics of United States v. O’Hagan. Fordham Journal of Corporate & amp; Financial Law, 2003.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Editora Saraiva. 21ª Ed, 1998.
Strong v. Repide (1909). Disponível em:
Strong v. Repide (1909). Disponível em:
United States v. O’Hagan (1997). Disponível em:
United States v. O’Hagan (1997). Disponível em:
United States v. O’Hagan (1997). Disponível em:
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NOTAS:
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Editora Saraiva. 21ª Ed, 1998, p. 190-199.
Strong v. Repide (1909). Disponível em:
Strong v. Repide (1909). Disponível em:
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Chiarella v. United States (1980). Disponível em: >http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1979/1979_78_1202>. Acesso em: 17 jul. 2010.
Dirks v. Securities and Exchange Commission(1984). Disponível em:
Dirks v. Securities and Exchange Commission(1984). Disponível em:
Dirks v. Securities and Exchange Commission(1984). Disponível em:
MACEY, Jonathan R. Insider Trading. Economics, politics, and policy. Boston: University press of America, 1991, p. 60-64.
MACEY, Jonathan R. Insider Trading. Economics, politics, and policy. Boston: University press of America, 1991, p. 60-64.
United States v. O’Hagan (1997).Disponível em:
United States v. O’Hagan (1997).Disponível em:
United States v. O’Hagan (1997). Disponível em:
QUINN, Randall W. Misappropriation theory of insider trading in the Supreme Court: A (brief) response to the (many) critics of United States v. O’Hagan. Fordham Journal of Corporate & amp; Financial Law, 2003, p. 01-05.
domingo, 19 de setembro de 2010
Silver Lake compra fatia da Locaweb e desembarca no Brasil
Silver Lake compra fatia da Locaweb e desembarca no Brasil
Em Domingo 19/9/2010, às 19:11
Por Aluísio Alves
SÃO PAULO (Reuters) - O grupo de private equity Silver Lake está chegando à América Latina com a compra de uma participação minoritária da Locaweb, empresa brasileira de hospedagem de sites e "cloud computing", de olho na expansão acelerada da Internet no Brasil.
Detalhes financeiros da transação, bem como a fatia comprada da Locaweb, não foram relevados. A Silver Lake, sediada nos Estados Unidos, diz ser a maior investidora global de private equity em companhias de tecnologia da informação, com cerca de 14 bilhões de dólares alocados em gigantes de tecnologia incluindo Skype, Nasdaq OMX e Avaya.
A operação no Brasil, anunciada neste domingo, foi realizada por meio da Silver Lake Sumeru, braço de investimentos em empresas de médio porte.
O investimento na Locaweb foi visto pela Silver Lake como o melhor veículo para aproveitar-se da expansão da Internet no Brasil, quinto maior mercado do setor no mundo e onde o número de endereços de páginas na Web cresce cerca de 27 por cento ao ano.
A aposta é que o mercado nacional evolua rapidamente nos próximos anos até atingir a média internacional. Hoje, há um site para cada 30 habitantes. Na Alemanha, a média é de um domínio de Internet para cada 2,5 cidadãos.
"Vemos grandes possibilidades de ganhos de escala", disse à Reuters o diretor-gerente da Silver Lake Sumeru, Kyle Ryland.
Segundo o executivo, novas oportunidades no mercado brasileiro de tecnologia da informação já estão sendo avaliadas e podem ser anunciadas em breve. "Estamos certamente olhando para outras oportunidades no país."
"CLOUD COMPUTING"
Para a Locaweb, o aporte servirá para elevar os investimentos em seu segundo data center, inaugurado no ano passado, e ampliar a oferta do chamado "cloud computing" (computação nas nuvens), sistema em que programas de computador e arquivos são armazenados na Internet.
"É uma poderosa ferramenta para oferecer mais serviços para empresas", disse o fundador e presidente-executivo da Locaweb, Gilberto Mautner.
Criada em 1998, a Locaweb vem crescendo a receita num passo de 35 a 40 por cento ao ano. Em 2009, quando faturou 131 milhões de reais, a companhia estreou no exterior, com a inauguração de um centro técnico em Miami, nos EUA, e outro de serviços de suporte em Montevidéu, no Uruguai.
Com o aporte da Silver Lake, a Locaweb quer consolidar a liderança que a empresa possui --atualmente, a companhia hospeda um de cada quatro sites com final ".br" --organicamente e, agora, também via aquisições.
Com o negócio mais encorpado, Mautner já avista o horizonte em que a companhia chegará ao mercado de capitais com uma oferta de ações. Na realidade, seria a retomada de um processo de 2007, quando a Locaweb, que já é uma Sociedade Anômina, pediu registro para sua oferta inicial de ações (IPO, na sigla em inglês). Porém, a empresa voltou atrás diante das seguidas idas e vindas dos mercados financeiros globais.
"Se as condições de mercado permitirem, sim, está no radar", disse o presidente-executivo da Locaweb.
Em Domingo 19/9/2010, às 19:11
Por Aluísio Alves
SÃO PAULO (Reuters) - O grupo de private equity Silver Lake está chegando à América Latina com a compra de uma participação minoritária da Locaweb, empresa brasileira de hospedagem de sites e "cloud computing", de olho na expansão acelerada da Internet no Brasil.
Detalhes financeiros da transação, bem como a fatia comprada da Locaweb, não foram relevados. A Silver Lake, sediada nos Estados Unidos, diz ser a maior investidora global de private equity em companhias de tecnologia da informação, com cerca de 14 bilhões de dólares alocados em gigantes de tecnologia incluindo Skype, Nasdaq OMX e Avaya.
A operação no Brasil, anunciada neste domingo, foi realizada por meio da Silver Lake Sumeru, braço de investimentos em empresas de médio porte.
O investimento na Locaweb foi visto pela Silver Lake como o melhor veículo para aproveitar-se da expansão da Internet no Brasil, quinto maior mercado do setor no mundo e onde o número de endereços de páginas na Web cresce cerca de 27 por cento ao ano.
A aposta é que o mercado nacional evolua rapidamente nos próximos anos até atingir a média internacional. Hoje, há um site para cada 30 habitantes. Na Alemanha, a média é de um domínio de Internet para cada 2,5 cidadãos.
"Vemos grandes possibilidades de ganhos de escala", disse à Reuters o diretor-gerente da Silver Lake Sumeru, Kyle Ryland.
Segundo o executivo, novas oportunidades no mercado brasileiro de tecnologia da informação já estão sendo avaliadas e podem ser anunciadas em breve. "Estamos certamente olhando para outras oportunidades no país."
"CLOUD COMPUTING"
Para a Locaweb, o aporte servirá para elevar os investimentos em seu segundo data center, inaugurado no ano passado, e ampliar a oferta do chamado "cloud computing" (computação nas nuvens), sistema em que programas de computador e arquivos são armazenados na Internet.
"É uma poderosa ferramenta para oferecer mais serviços para empresas", disse o fundador e presidente-executivo da Locaweb, Gilberto Mautner.
Criada em 1998, a Locaweb vem crescendo a receita num passo de 35 a 40 por cento ao ano. Em 2009, quando faturou 131 milhões de reais, a companhia estreou no exterior, com a inauguração de um centro técnico em Miami, nos EUA, e outro de serviços de suporte em Montevidéu, no Uruguai.
Com o aporte da Silver Lake, a Locaweb quer consolidar a liderança que a empresa possui --atualmente, a companhia hospeda um de cada quatro sites com final ".br" --organicamente e, agora, também via aquisições.
Com o negócio mais encorpado, Mautner já avista o horizonte em que a companhia chegará ao mercado de capitais com uma oferta de ações. Na realidade, seria a retomada de um processo de 2007, quando a Locaweb, que já é uma Sociedade Anômina, pediu registro para sua oferta inicial de ações (IPO, na sigla em inglês). Porém, a empresa voltou atrás diante das seguidas idas e vindas dos mercados financeiros globais.
"Se as condições de mercado permitirem, sim, está no radar", disse o presidente-executivo da Locaweb.
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